Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung getroffenen Verfahrensregelung konnte die Klägerin ihr Begehren auf die Anfechtung des Bescheides der Beklagten vom 22.06.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2009 und die im Antrag genannte Feststellung beschränken.

Die Berufung ist aber unbegründet, denn die Beklagte hat mit dem ursprünglich und nunmehr wieder ausschließlich streitgegenständlichen Bescheid auf die Anzeige der Klägerin nach § 173 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. (§ 99 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der Fassung ab 01.04.2012 (SGB III n.F)), zu Recht eine negative Anerkennungsentscheidung (§ 173 Abs. 3 SGB III a.F. ( § 99 Abs. 3 SGB III n.F.)) getroffen. Denn ein erheblicher Arbeitsausfall Im Sinne der §§ 169 Abs. 1 liegt nicht vor.

Ein Arbeitsausfall ist gemäß § 170 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 SGB III n.F.) erheblich im Sinne der §§ 173 Abs. 3, 169 Satz 1 Nr. 1 SGB III a.F. (§§ 99 Abs. 3, 95 Satz 1 Nr. 1 SGB III n.F.), wenn

1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, 2. er vorübergehend ist, 3. er nicht vermeidbar ist und 4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der den Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

Zur Gewährung von Kug kann der Arbeitsausfall damit grds. nur führen, wenn er auf wirtschaftlichen Ursachen oder diesen gleichgestellten unabwendbaren Ereignissen beruht. Beides ist bei dem von der Klägerin angezeigten Arbeitsausfall aber nicht der Fall.

Wirtschaftliche Ursachen eines Arbeitsausfalls, die zum Bezug von Kug berechtigen, sind in - Abgrenzung zu betriebsspezifischen, in den Risikobereich des Betriebes fallenden Gründen - nur solche, die im Zusammenhang mit dem allgemeinen Wirtschaftsprozeß stehen (vgl. BSG, Urteil v. 29.04.1998 - B 7 AL 102/97 R - BSGE 82,124). Wie das SG zutreffend ausgeführt hat, schließt der Begriff der wirtschaftlichen Ursachen alle Arbeitsausfälle ein, die sich auf die Gesamtheit der laufenden Produktions- und Konjunkturvorgänge, aus den Veränderungen des Wirtschaftskreislaufs und damit aus der Teilnahme des Betriebs am Wirtschaftsleben ergeben. Anknüpfungspunkt für die Bestimmung einer wirtschaftlichen Ursache ist nach dem Wortlaut der Vorschrift die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung. Dies sind insbesondere konjunkturelle und strukturelle Störungen der Gesamtwirtschaftslage, wie z.B. Arbeitsmangel wegen Konjunkturschwankungen (Rezession, sinkende Absatzmöglichkeiten), ferner Rohstoff- mangel, Kapitalmangel, fehlende Transportmöglichkeiten wegen Störung der öffentlichen Verkehrsmittel. Auch etwa die Ablösung der Planwirtschaft durch die soziale Marktwirtschaft war dazu zu rechnen (vgl. BSG, Urteil v. 29.04.1998 - B 7 AL 102/97 R - BSGE 82,124). Das Kug soll dagegen keine Versicherung gegen das allgemeine Betriebsrisiko darstellen (vgl. etwa Krodel a.a.O. § 170 Rz. 17). Damit sind Unglücksfälle, Unfälle und andere unabwendbare Ereignisse keine wirtschaftlichen Ursachen in diesem Sinne (vgl. BSG, Urteil v. 15.12.2005 - 7a AL 10/05 R - BSGE 96,14). Der auf die Erkrankung der Klägerin zurückgeführte Arbeitsausfall in der Praxis beruht danach nicht auf wirtschaftlichen Gründen.

Die Ursachen für den Arbeitsausfall des betroffenen Betriebes müssen ausnahmsweise (vgl. Krodel a.a.O. § 170 Rz. 21) nicht im wirtschaftlichen Bereich liegen, wenn der Ausfall auf einem unabwendbaren Ereignis beruht (s. o. § 170 Abs. Nr. 1 2. Alt SGB III a.F.). Das Gesetz nennt in § 170 Abs. 3 SGB III a.F. Regelbeispiele hierfür: Ein unabwendbares Ereignis liegt danach insbesondere vor, wenn ein Arbeitsausfall auf ungewöhnlichen Witterungsbedingungen beruht sowie auch dann, wenn ein Arbeitsausfall durch behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahmen verursacht ist, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind. Auch beim unabwendbaren Ereignis muss es sich nach allgemeiner Meinung um von außen auf den Betrieb einwirkende, als solche vom Betrieb nicht abzuwendende Umstände handeln (vgl. BSG, Urteil v. 29.04.1998 - B 7 AL 102/97 R - BSGE 82,124). Gemeint ist in § 170 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F., wie das SG richtig ausgeführt hat, ein objektiv feststellbares Ereignis, das auch durch die äußerste, nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt für den vom Arbeitsausfall betroffene Betrieb, d.h. einen Arbeitgeber bzw. dessen Repräsentanten, nicht abzuwenden war. Das Ereignis muss den Betrieb unmittelbar in seiner Möglichkeit treffen, die Arbeit der Arbeitnehmer anzunehmen. Hierzu gehörten in erster Linie die Produktionsfähigkeit des Betriebs einschränkende Unglücksfälle. Als Beispiel sind hier etwa ein Brand oder eine Explosion im Betrieb zu nennen (vgl. BSG, Urteil v. 21.02.1991 - 7 RAr 20/90). Nach der Entscheidung des BSG vom 21.02.1991 (B 7 RAr 20/90) kann auch ein Krankheitsfall bedingt durch einen auch durch äußerste nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt nicht zu vermeidenden Verkehrsunfall sein.

Während Ereignisse wie Brand, Explosion oder Verkehrsunfall, wie von Rechtsprechung und Literatur gefordert (vgl. BSGE 82, 124; Mutschler, in NK-SGB III, 5. Aufl., § 170 Rz. 28; Krodel a.a.O. § 170 Rz.16), von außen auf den Betrieb einwirken, und, wenn sie unabwendbar sind, einen erheblichen Arbeitsunfall bedingen können, stellt die Erkrankung des Arbeitgebers bzw. Betriebsinhabers ein rein innerbetriebliches Ereignis dar. Hier wirkt nichts von außen auf den Betrieb ein, sondern die Störung nimmt ihren Ausgang in dem Kern des Betriebes, dem Betriebsinhaber bzw. Praxisinhaber. An Gesundheit, Leistungsfähigkeit, Motivation und Kreativität des Inhabers hängt das Gelingen des Unternehmens, der wirtschaftliche Erfolg des Betriebes; sie liegen in der Person der Inhabers und machen wesentlich das innerbetriebliche Risiko namentlich von Freiberuflern aus. Ein innerbetriebliches Risiko wird aber nicht durch das Kug abgesichert. Mit dem SG ist der Senat daher der Überzeugung, dass die Krebserkrankung der Klägerin kein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 170 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. darstellt (vgl. auch Mutschler, a.a.O. § 170 Rz. 27, vgl. auch SG Dortmund, Urteil v. 29.07.2005 - S 22/35 AL 246/04 - zur Schwangerschaft der Arbeitgeberin; vgl. die Geschäftsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit, Punkt 2.2 (Seite 40) zu § 170 SGB III). Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ein von außen einwirkendes Ereignis im geforderten Sinne nicht etwa in etwaigen im Laufe des Lebens zur Krebserkrankung beigetragen habenden äußeren Einflüssen auf den Körper erblickt werden könnte, denn es würde insoweit an der unmittelbaren Auswirkung dieser Einflüsse auf den Arbeitsausfall fehlen.

Soweit das LSG Sachsen-Anhalt in seinem Urteil vom 02.04.2009 - L 2 AL 45/06 (info also 2010, 162) demgegenüber die plötzliche Erkrankung (Schlaganfall) eines in einer Einzelpraxis tätigen niedergelassenen Arztes als unabwendbares Ereignis angesehen hat, legt es nicht dar, weshalb es sich um ein unabwendbares Ereignis im Sinne eines von außen auf den Betrieb einwirkendes Ereignis gehandelt habe. Das LSG Sachsen-Anhalt beruft sich lediglich auf die Entscheidung des BSG vom 21.02.1991 (7 RAr 20/90), denkt aber nicht, dass der dort zugrunde liegende (unverschuldete) Verkehrsunfall sich jedoch als "von außen einwirkendes" Ereignis verstehen lässt. Auch die Bezugnahme der Klägerin auf die Kommentierung von Krodel (a.a.O. § 170 Rz. 21) trägt nur die Anerkennung des unverschuldeten Verkehrsunfalls der Betriebsinhabers. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht zudem, dass das BSG darauf abstellt, ob der Verkehrsunfall unverschuldet war, denn nur dann kann ein unabwendbares Ereignis in Betracht kommen. Würde man eine Erkrankung des Betriebsinhabers einem unverschuldeten Verkehrsunfall gleichstellen wollen, müsste dem entsprechend die Unvermeidbarkeit der Erkrankung festgestellt werden. Das scheint auch die Klägerin erkannt zu haben, wenn sie betont, dass sie keinen Einfluss auf die Entstehung ihrer Krebserkrankung gehabt habe. Die von der Klägerin geforderte Gleichstellung von (unverschuldetem) Verkehrsunfall und Erkrankung aus innerer Ursache würde damit Fragen nach der Verursachung der Erkrankung aufwerfen, die kaum in das Verfahren nach §§ 169 SGB III a.F. gehören und auch durch ärztliche Sachverständige schwerlich oder gar nicht zu beantworten wären. Mag es auch Erkrankungen geben, deren Verursachung durch vermeidbares Verhalten wie Alkohol- oder Drogenkonsum nahe liegt, würde die Frage etwa, ob der Schlaganfall des Betriebsinhabers im vom LSG Sachsen-Anhalt (a.a.O.) entschiedenen Fall z.B. durch Ernährungsgewohnheiten/Verhalten des Betriebsinhabers "verschuldet" worden ist, ebenso im Raum stehen wie die, ob der Hallux Valgus der Klägerin, der 2005 Ursache des Arbeitsausfalls war, zumutbar durch Tragen anderen Schuhwerks hätte vermeiden werden können. Die Unvermeidbarkeit wäre namentlich bei der Krebserkrankung selbst mit einem Zusammenhangsgutachten schwerlich von der Bundesagentur für Arbeit zu klären. Alle etwaigen vom Betroffenen "verschuldeten" Ursachen der Erkrankungen lägen zudem in deren Sphäre und u.U. weit zurück und wären regelmäßig der Beklagten unbekannt. Daran wird zur Überzeugung des Senats deutlich, dass eine Erkrankung, namentlich eine solche wie die Krebserkrankung der Klägerin, auch deshalb nicht einen unverschuldeten Verkehrsunfall gleich gestellt werden kann, weil regelmäßig nicht feststellbar wäre, ob die Erkrankung unvermeidbar oder selbst verschuldet war.

Ob der durch die Erkrankung bedingte Arbeitsausfall im Sinne des § 170 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F. prospektiv ein vorübergehender war, was voraussetzt, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorhersehbar war, dass binnen absehbarer Zeit zur Vollarbeit zurückgekehrt wird (vgl. dazu etwa bei Krodel, a.a.O. § 170 Rz. 4), erscheint angesichts der Art der Erkrankung und der tatsächlichen Dauer der Arbeitsreduzierung zweifelhaft, kann vom Senat aber dahin gestellt bleiben.

Der Senat weist jedoch ergänzend darauf hin, dass die Bemühungen der Klägerin um eine Vertretung kaum als ausreichend angesehen werden könnten, um die Feststellung eines unvermeidbaren Arbeitsausfalls ( § 170 Abs.1 Nr. 3 SGB III a.F.) zu rechtfertigen.

Jeweils eine einzige Anzeige in der WAZ und in der Ärztezeitung und das bloße Beobachten der PVS-Ärztebörse zeugen nicht von starkem Bemühen um eine Vertretung. Es liegt bei dem Zuschnitt der Praxis der Klägerin zwar nicht fern, dass eine alle Facetten der Tätigkeit der Klägerin abdeckende Vertretung nur schwer zu erlangen sein würde, was auch die vom LSG eingeholte Auskunft bestätigt. Das hätte indes auch zum Anlass für umso intensivere Bemühungen und ggf. zu Kompromissen beim Anforderungsprofil genommen werden können. Das SG merkt zu Recht an, dass die Klägerin ihre Erkrankungszeit bei Abstrichen beim Tätigkeitsspektrum durch Fortführung als mehr allgemeinmedizinische Praxis hätte überbrücken können. Dann hätten ihre Patienten mit allgemeinmedizinischen Anliegen nicht an andere Praxen verwiesen werden müssen. Dass dies mit Patienten ihrer Schmerztherapie nicht so geschehen ist, weil diese die Rückkehr der Klägerin abgewartet hätten, wie die Klägerin vorgetragen hat, ist ohnehin schwer verständlich, solange man an den üblichen Behandlungsbedarf von Schmerzpatienten denkt. Die Aktenlage zum Kug-Antrag der Klägerin im Jahr 2007 spricht i.Ü. ebenfalls gegen ein ernsthaftes Bemühen um eine Vertretung zur Vermeidung von Arbeitsausfall im Jahr 2007. Nach den von ihr vorgelegten Unterlagen hatte die Klägerin im Jahr 2007 eine Ärztliche Vertretung lediglich mit zwei Anzeigen im "Wochenblatt" gesucht, von denen sich z.B. die vom 11.04.2007 neben Stellenangeboten für (u.a.) Pizzabäcker, Pizzataxifahrer und Aushilfen auf 400 Euro-Basis findet. Dass dies kein geeignetes Medium zur Suche nach einer qualifizierten Praxisvertretung ist, liegt auf der Hand.

Einen Anspruch auf Kug kann die Klägerin schließlich nicht auf Vertrauensgesichtspunkte stützen. Das Anzeigeverfahren nach § 173 Abs. 1 SGB III a.F. verschafft den Betriebs- inhabern kurzfristig Klarheit darüber, ob die Bundesagentur im konkreten Fall einen Kug-Anspruch dem Grunde nach anerkennt, so dass die Klägerin schon deshalb nach der ablehnenden Entscheidung über die Anzeige nicht damit gehört werden kann, sie habe nach den erfolgreichen Anträgen der vorangegangenen Jahre auf die Zahlung Kug für ihre Mitarbeiter vertrauen dürfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil er der Sache grundsätzliche Bedeutung beimisst (§ 160 SGG).