Zwischen den Beteiligten ist die Rechtmäßigkeit von Umlagebescheiden für das Geschäftsjahr 2004 nach Maßgabe des § 265a Abs 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) streitig.

Die Klägerin ist eine Betriebskrankenkasse (BKK), die im streitbefangenen Zeitraum im Sinne des § 173 Abs 2 Nr 4 SGB V geöffnet war. Sie ist Mitglied des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg, der seinerseits bis Ende 2008 Mitglied des Beklagten war und seit 1. Januar 2009 dessen Gesellschafter ist (§ 212 Abs 1 Satz 2 SGB V). Der beklagte Bundesverband der BKK wurde nach dem mit Wirkung vom 1. Januar 2009 geänderten § 212 Satz 1 SGB V kraft Gesetzes von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (KdÖR) in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) umgewandelt. Der Verwaltungsrat des Beklagten beschloss auf seiner Sitzung am 27./28. Januar 2004 eine Satzungsänderung, die am 10. März 2004 durch das (damalige) Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung (BMGS) genehmigt und in der Zeitschrift "Die BKK", Ausgabe März 2004, bekannt gemacht wurde (Bl 261 der SG-Akte S 16 KR 84/07). Die Satzungsänderung betraf ua den § 17 der Satzung, der wie folgt gefasst wurde:

§ 17 Finanzielle Hilfen in besonderen Notlagen der Betriebskrankenkassen (§ 265a SGB V)

1. Der Bundesverband kann auf schriftlichen Antrag des Vorstandes einer Betriebskrankenkasse finanzielle Hilfen in besonderen Notlagen leisten. Die Hilfen können auch als Darlehen gewährt werden.

2. Über den Antrag auf finanzielle Hilfen entscheidet der Vorstand. Die Entscheidung über die Hilfe bedarf der Zustimmung der beteiligten Landesverbände. Betriebskrankenkassen, deren Landesverbände der Hilfe nicht zustimmen, nehmen am Ausgleichsverfahren nicht teil. Für die Betriebskrankenkassen der Dienstbetriebe des Bundes nimmt der Bundesverband die Funktion des Landesverbandes wahr.

3. Näheres über Voraussetzungen, Dauer, Umfang, Aufbringung der Mittel sowie über die Durchführung des Verfahrens regeln die Ausgleichsordnungen zur Umsetzung der finanziellen Hilfen in besonderen Notlagen, die Bestandteil der Satzung sind (Anlage 2 und 3).

4. Für die Berechnung und Durchführung der finanziellen Hilfen findet § 313 Abs 10a SGB V in der jeweils geltenden Fassung Anwendung."

Die Anlage 3 zur Satzung des Beklagten enthält die sog Ausgleichsordnung 2004 (BI 118 ff der Akten S 4 KR 2698/05). Darin werden die Voraussetzungen für die Gewährung finanzieller Hilfen an einzelne BKK (§ 1), Art und Umfang der Hilfen (§ 2) und ihre Finanzierung (§ 3) geregelt. Die Ausgleichsordnung 2004 war ebenfalls Gegenstand der im Januar 2004 beschlossenen Satzungsänderung. Sie wurde darüber hinaus durch Beschlüsse des Verwaltungsrats des Beklagten vom Juni und Dezember 2004 geändert. Beide Änderungen wurden vom BMGS genehmigt und in der Zeitschrift "BKK aktuell" in den Ausgaben für Juli 2004 (Bl 259 f der SG-Akte S 16 KR 84/07) und Januar 2005 (Bl 257 der SG-Akte S 16 KR 84/07) veröffentlicht. Über die finanzielle Hilfe entscheidet nach § 1 Abs 3 der Ausgleichsordnung 2004 der Vorstand des Beklagten; er bestimmt auch die erforderlichen Auflagen und Maßnahmen. Art und Umfang der finanziellen Hilfen sind in § 2 der Ausgleichsordnung 2004 festgelegt. Nach dessen Abs 1 ist die Hilfe im Einzelfall unter Vermeidung einer finanziellen Überforderung der an der Finanzierung beteiligten BKK maximal auf die finanzielle Hilfe beschränkt, die zur Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit der antragstellenden BKK unter Einschluss der gesetzlichen Schuldentilgung erforderlich ist. Nach § 2 Abs 2 der Ausgleichsordnung 2004 legt der Vorstand der Beklagten im Einvernehmen mit den der Finanzierung zustimmenden Landesverbänden Art und Umfang der finanziellen Hilfen im Einzelfall fest. Die Hilfe empfangende BKK muss sich in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichten, die Hilfe im Falle ihrer Auflösung oder Schließung zurückzuzahlen; weitere Nebenbestimmungen sind zulässig. Die Finanzierung der vom Bundesverband gewährten Hilfe durch die einzelne BKK bestimmt sich nach § 3 der Ausgleichsordnung:

§ 3

Finanzierung

1. BKK haben nach ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit differenzierte Umlagen zur Finanzierung der nach § 2 bewilligten finanziellen Hilfen zu zahlen.

Die Umlageverpflichtung für die einzelne BKK ist das Produkt aus ihren beitragspflichtigen Einnahmen nach § 267 Abs 1 Nr 2 SGB V und einem kassenindividuell ermittelten Hebesatz. Der Hebesatz berechnet sich für die einzelne BKK nach Maßgabe folgender Belastungsstufen:

1. BKK mit allgemeinem Beitragssatz nach § 241 SGB V unterhalb der um 0,3 erhöhten Summe der Ausgleichsbedarfssätze gemäß § 266 Abs. 3 und § 269 Abs. 1 SGB V (ABS) werden mit der Differenz zwischen ihrem allgemeinen Beitragssatz und dem um 0,3 erhöhten ABS belastet (Hebesatz). Übersteigt die Summe der so ermittelten Umlageverpflichtungen den Finanzierungsbedarf, werden die Umlageverpflichtungen durch Multiplikation mit einer entsprechenden einheitlichen Quote bis zur Höhe des Finanzierungsbedarfs vermindert.

2. Sofern die nach Nr. 1 ermittelten Umlageverpflichtungen nicht ausreichen, um den Finanzierungsbedarf zu decken, ist der darüber hinausgehende Finanzierungsbedarf von allen BKK zu tragen, wobei der Hebesatz so berechnet wird, dass die Belastung der einzelnen BKK je nach allgemeinem Beitragssatz vom um 0,3 erhöhten ABS bis zur Belastungsgrenze nach Nr 3 linear abnimmt.

3. Nicht an der Finanzierung beteiligt werden BKK, deren allgemeiner Beitragssatz 7,5 v. H. über dem durchschnittlichen allgemeinen Beitragssatz aller BKK (Belastungsgrenze) liegt.

4. BKK, die für das gesamte Geschäftsjahr, in dem die finanziellen Hilfen beantragt werden, keine Satzungsregelung nach § 173 Abs. 2 Nr. 4 SGB V haben, werden an der Finanzierung nach den Regeln Nr. 1 bis 5 nach einer Quote mit 20 v. H. beteiligt.

5. Die BKK desjenigen Landesverbandes, dessen Mitglied die antragstellende BKK ist, werden an der Finanzierung nach den Regeln Nr. 1 bis 4 mit einer Quote von 125 v. H. beteiligt. Es gilt die Zugehörigkeit zu einem Landesverband zum 1. Januar des Geschäftsjahres in dem die finanziellen Hilfen beantragt werden.

6. Die BKK, für die finanzielle Hilfe gewährt wird, ist nicht an der Finanzierung beteiligt.

7. Die Ermittlung der Höhe der Umlage für die einzelne BKK erfolgt getrennt für jede nach § 2 dieser Ausgleichsordnung bewilligte finanzielle Hilfe. Wird in einem Geschäftsjahr mehr als eine finanzielle Hilfe bewilligt, wird die Höhe der Summe der Teilbeträge für die Umlage der einzelnen BKK, die sich bei Zugrundelegung des Hebesatzes nach Nr. 1 ergeben, begrenzt auf den Betrag, der sich - auf das gesamte Geschäftsjahr gerechnet - bei einmaliger Zugrundelegung des Hebesatzes nach Nr. 1 ergibt.

2. Die Umlage wird nur von Mitgliedskassen der Landesverbände getragen, die der Hilfegewährung zugestimmt haben.

3. Kosten, die insbesondere für die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung und Finanzstatusprüfung nach § 1 Abs. 2 sowie für die Tätigkeit des Beirates nach § 1 Abs. 4 entstehen, werden vom Antragsteller nach Rechnungslegung des Bundesverbandes getragen.

4. Der Bundesverband kann Vorauszahlungen auf die Umlage anfordern.

5. Der Bundesverband kann zum Zweck der Durchführung der Finanzierung Auskunft und Nachweise von den BKK verlangen.

6. Das Nähere zu den Datengrundlagen, zu Datenlieferung, zur Berechnung der Umlagepflicht, zur Vorauszahlung und Endabrechnung der einzelnen BKK ist in der Anlage, die Bestandteil dieser Ausgleichsordnung ist, geregelt.

7. Der auf die einzelnen BKK entfallene Anteil an der Umlage oder der Vorauszahlung auf die Umlage ist innerhalb von 30 Tagen nach Zustellung des Bescheides an den Bundesverband zu überweisen. Die Zahlung gilt mit der belastenden Wertstellung und Ausführung vor Bankannahmeschluss am jeweiligen Fälligkeitstag als erfüllt.

8. Der BKK Bundesverband kann die als Darlehen gewährten Mittel für die Hilfegewährung durch Aufnahme eines Darlehens aufbringen, wenn hierdurch Darlehen der die Hilfe empfangenden BKK übernommen, umgeschuldet und abgesichert werden sollen, die diese bis zum 31. Dezember 2003 aufgenommen hat. Das Darlehen muss der Vermeidung kurzfristiger Überforderung der andernfalls die Hilfe finanzierenden BKK dienen. Die Darlehenszinsen sind von der Hilfe empfangenden BKK zu tragen. Dies ist im Hilfebescheid und Sanierungsvertrag festzulegen. Zu dem in Satz 2 genannten Zweck kann der Bundesverband Mittel für die Hilfegewährung auch aus deinem hierzu abgeschlossenen Rückversicherungsvertrag aufbringen.

Die Ausgleichsbedarfssätze für das Jahr 2004 betrugen 12,3416 und 0,4299, somit insgesamt 12,77. Der allgemeine Beitragssatz der Klägerin betrug ab 1. Januar 2004 12,4%, ab 1. August 2004 12,8% und ab 1. April 2006 12,3% (zuzüglich der gesetzlich vorgeschriebenen Absenkung um 0,9% wegen der Einführung des zusätzlichen Beitragssatzes nach § 241a SGB V, der mit Wirkung zum 1. Juli 2005 eingeführt und mit Wirkung zum 1. Januar 2009 aufgehoben wurde). Der durchschnittlich erhobene allgemeine Beitragssatz aller BKK betrug im Jahr 2004 ca. 13,92%.

Am 31. Januar 2004 beantragte die BKK für H., die Mitglied des Landesverbandes Nordrhein-Westfalen ist, bei den Beklagten Hilfen nach § 265a SGB V. Der Vorstand des Beklagten bewilligte in seiner Sitzung vom 30. Juli 2004 finanzielle Hilfen nach § 265a SGB V iVm § 17 der Satzung des Beklagten für die Jahre 2004 bis 2007 in Höhe von höchstens 300 Millionen € (höchstens 200 Millionen € als Zuschuss und höchstens 100 Millionen € als Darlehen). Hierzu fasste der Verwaltungsrat des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg am 27. Juli 2004 folgenden Beschluss:

1. Der Beschluss des Verwaltungsrates des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg zur Mitfinanzierung der finanziellen Hilfen für die BKK für H. erfolgt unter dem Vorbehalt der Zusage des Vorstandes des BKK Bundesverbandes für eine finanzielle Hilfe für die BKK B. und für die be. BKK in Höhe von 74,7 Millionen €, verbunden mit der Fusion zur C. BKK.

2. Der Verwaltungsrat des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg stimmt der Finanzierung einer finanziellen Hilfe nach § 265a SGB V durch die Mitgliedskassen des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg auf Grundlage der Satzung des BKK Bundesverbandes für die BKK für H. unter der Voraussetzung zu, dass alle anderen BKK Landesverbände sich ebenfalls an der finanziellen Hilfe nach § 265 SGB V für die BKK für H. beteiligen.

3. Die Zusage des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg für die BKK für H. ist an die Bedingung geknüpft, dass der BKK Landesverband Nordrhein-Westfalen sich ebenfalls an der finanziellen Hilfe nach § 265a SGB V auf der Grundlage der Satzung des BKK Bundesverbandes für die BKK B. und be. BKK nach der Maßgabe der Ziffern 4 und 5 beteiligt.

4. Da die Satzung des BKK Bundesverbandes derzeit keine Anrechnungsklausel beim Zusammentreffen finanzieller Hilfen auf Bundes- und Landesebene vorsieht, wird die Zusage des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg für finanzielle Hilfen für die BKK für H. an die weitere Bedingung geknüpft, dass die Finanzierung in beiden Verbandsbereichen in einer "vergleichbaren Belastung" erfolgt.

5. In Anbetracht der Dimension der finanziellen Hilfen für die BKK für H. wird die Leistung des BKK Landesverbandes Nordrhein-Westfalen an der finanziellen Hilfe für die BKK B. und be. BKK auf die Quote begrenzt, die vom BKK Landesverband Nordrhein-Westfalen zu leisten wäre, wenn alle anderen BKK Landesverbände sich am Ausgleichsverfahren beteiligen würden. Die Höhe der Leistungen ist zusätzlich begrenzt auf die Gesamtsumme der finanziellen Hilfen des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg für die BKK für H..

Der Vorsitzende des Vorstandes des Landesverbandes Baden-Württemberg, K. E., übersandte mit Schreiben vom 9. August 2004 dem Beklagten den Beschluss und teilte mit, dass die Abgabe einer standardisierten Zustimmungserklärung für den BKK Landesverband Baden-Württemberg nicht in Betracht komme. Der Beschluss des Verwaltungsrates vom 27. Juli 2004 beinhalte die Konditionen und Bedingungen, an die eine Beteiligung geknüpft sei. Mit Schreiben vom 7. September 2004 fasste der Beklagte aus seiner Sicht den Inhalt der bedingten Zustimmungserklärung zusammen und monierte die Aufstellung mehrerer Bedingungen. Es sei nicht akzeptabel, dass die Zustimmung an die Gewährung einer bestimmten Hilfe an zwei Baden-Württembergische Kassen unter bestimmten Bedingungen geknüpft werde. Mit weiterem Schreiben vom 20. September 2004 bekräftigte der Beklagte noch einmal seine Rechtsauffassung. Ausweislich eines Aktenvermerks des Beklagten vom 5. Oktober 2004 über ein Telefongespräch zwischen Herrn K. (Beklagter) und Herrn Ka. (BKK Landesverband Baden-Württemberg) teilte letzterer mit, dass ein anderslautender Hilfebeschluss des Landesverbandes Baden-Württemberg nicht erwirkt werden könne. Die Sache müsse politisch entschieden werden. Der Aktenvermerk hielt fest, dass der Schriftverkehr zur Zustimmungserklärung nicht weiter beantwortet oder fortgeführt werde. Der Landesverband wünsche, dass "der BKK BV einfach so verfahre, als ob der Landesverband der Hilfegewährung für H. zugestimmt hätte". Hierauf teilte der Vorstandsvorsitzende des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg mit Schreiben vom 7. Oktober 2004 mit, der Verwaltungsrat habe in seiner Sitzung vom 6. Oktober 2004 bezüglich der BKK für H. folgenden Beschluss gefasst:

1. Der BKK Landesverband Baden-Württemberg ist bereit, sich an den finanziellen Hilfen für die BKK für H. auch dann zu beteiligen, wenn ein BKK Landesverband diese nicht mitfinanziert.

2. Die Zusage steht unter dem Vorbehalt, dass die Leistungen des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg auf die Quote begrenzt wird, die zu leisten wäre, wenn alle anderen BKK Landesverbände sich am Ausgleichsverfahren beteiligen würden.

3. Die Ziffern 1, 3, 4, 5 und 6 des Verwaltungsratsbeschlusses vom 27. Juli 2004 haben weiterhin Gültigkeit.

Mit Schreiben vom 15.November 2004 teilte der Vorstandsvorsitzende E. mit, dass der Verwaltungsrat erneut über die finanziellen Hilfen beraten und unter Aufhebung der Beschlüsse vom 27. Juli 2004 und 6. Oktober 2004 folgenden Beschluss gefasst habe:

Der Verwaltungsrat des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg stimmt der Finanzierung einer finanziellen Hilfe nach § 265a SGB V durch die Mitgliedskassen des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg auf Grundlage der Satzung des BKK Bundesverbandes für die BKK für H. zu. Diese Zusage ist an die Bedingung geknüpft, dass sich der BKK Landesverband Nordrhein-Westfalen ebenfalls an der finanziellen Hilfe nach § 265a SGB V auf der Grundlage der Satzung des BKK Bundesverbandes für die be. BKK und die BKK B. beteiligt. Dieses Anrechnungsverfahren ist mit der Maßgabe durchzuführen, dass die jeweiligen Finanzierungsanteile so berechnet werden, als ob sich alle BKK Landesverbände an der jeweiligen finanziellen Hilfe beteiligen.

Die BKK Landesverbände Bayern, Hessen, Niedersachsen-Bremen, Nord, Ost, Rheinland-Pfalz und Saarland sowie Ba. BKK stimmten der Hilfegewährung unter der Bedingung zu, dass auch alle anderen BKK Landesverbände der Hilfe zustimmten. Der BKK Landesverband Nordrhein-Westfalen erteilte eine Zustimmung ohne Bedingung. Anschließend leitete der Beklagte das Ausgleichsverfahren ein. Auf Nachfrage teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass der monatliche allgemeine Beitragssatz bis Dezember 2003 11,6%, bis Juli 2004 12,4% und anschließend 12,8% betragen habe.

Mit Bescheid vom 1. Dezember 2004 gewährte der Beklagte der BKK für H. finanzielle Hilfen nach § 265a SGB V für die Jahre 2004 bis einschließlich 2007 zur Vermeidung einer Schließung der BKK für H. und/oder zu ihrer Entschuldung. Die finanzielle Hilfe war auf höchstens 300 Millionen € begrenzt, wovon höchstens 200 Millionen € als Zuschuss und höchstens 100 Millionen € als Darlehen gewährt wurden. Für das Geschäftsjahr 2004 wurde die finanzielle Hilfe auf 79,325 Millionen € festgesetzt, davon 40 Millionen € als fester Zuschuss und 39,325 Millionen € als Darlehen vorläufig festgesetzt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 setzte der Beklagte die Klägerin über die Hilfegewährung sowie ihre Heranziehung zur Finanzierung in Kenntnis. Mit vorläufigem Bescheid vom 6. April 2005 zog der Beklagte die Klägerin in dem Hilfeverfahren für die BKK für H. für das Geschäftsjahr 2004 zu einem Sonderbeitrag in Höhe von 435.779,00 € als Vorauszahlung heran.

Im Februar 2004 beantragten auch die BKK B. und die be. BKK, die Mitglied des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg waren, die Gewährung von Hilfen nach § 265a SGB V. Beide BKK fusionierten am 1. Januar 2005 mit der C. BKK. In seiner Sitzung vom 2./3.November 2004 bewilligte der Vorstand der Beklagten die finanzielle Hilfen für die BKK B. in Höhe von höchstens 37,1 Millionen € zuzüglich der tatsächlich anfallenden Kreditzinsen bis zur Höhe von maximal 3,6 Millionen € als Zuschuss für die Geschäftsjahre 2004 bis 2007 zur Vermeidung einer Schließung der BKK B. und/oder zu ihrer Entschuldung. Für das Geschäftsjahr 2004 wurde der Zuschuss für die BKK B. auf 10,8 Millionen € (Entschuldungsanteil 9,3 Millionen €, Anteil zur Deckung von Kreditzinsen 1,5 Millionen €) vorläufig festgesetzt. Für die be. BKK wurde die finanzielle Hilfen nach § 265a SGB V für die Jahre 2004 bis 2007 auf insgesamt 20,9 Millionen € zuzüglich der tatsächlich anfallenden Kreditzinsen bis zur Höhe von maximal 2,1 Millionen € als Zuschuss. Die Höhe des Zuschusses wurde für das Geschäftsjahr 2004 auf 6,14 Millionen € (Entschuldungsanteil 5,3 Millionen € und Anteil zur Deckung von Kreditzinsen 0,84 Millionen €) vorläufig festgesetzt.

Die Ba. BKK sowie die BKK Landesverbände Bayern, Hessen, Niedersachsen-Bremen, Nord, Ost, Rheinland-Pfalz und Saarland lehnten jeweils die Hilfe ab. Der Verwaltungsrat des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg stimmte der Hilfegewährung mit Beschluss vom 15. November 2004 zu. Darüber informierte der Vorsitzende des Landesverbandes den Beklagten mit Schreiben vom selben Tag (Bl 309 der SG-Akte S 4 KR 2689/05). Der Landesverband Nordrhein-Westfalen erteilte die Zustimmung unter der Bedingung, dass sich der BKK Landesverband Baden-Württemberg ebenfalls an der finanziellen Hilfe für die BKK für H. beteilige und das Anrechnungsverfahren mit der Maßgabe durchgeführt werde, dass die jeweiligen Finanzierungsanteile so berechnet würden, als ob sich alle BKK Bundesverbände an der jeweiligen finanziellen Hilfe beteiligten. Anschließend leitete der Beklagte das Ausgleichsverfahren ein.

Mit Bescheiden vom 22. Dezember 2004 bewilligte der Beklagte der BKK B. finanzielle Hilfen nach § 265a SGB V für die Jahre 2004 bis 2007 zur Vermeidung einer Schließung der BKK B. und/oder zu ihrer Entschuldung. Die finanziellen Hilfen wurden auf höchstens 37,1 Millionen € zuzüglich der tatsächlich anfallenden Kreditzinsen bis zur Höhe von maximal 3,6 Millionen € festgesetzt, wobei auf das Geschäftsjahr 2004 finanzielle Hilfen in Höhe von 10,8 Millionen € (Entschuldungsanteil von 9,3 Millionen € und Anteil zur Deckung von Kreditzinsen von 1,5 Millionen €) entfielen. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 setzte der Beklagte die Klägerin über die Hilfegewährung für die BKK B. und die be. BKK und deren Umfang sowie die Beteiligung der Klägerin am Hilfeverfahren in Kenntnis. Mit Vorauszahlungsbescheiden vom 1. April 2005 setzte der Beklagte hinsichtlich des Hilfeverfahrens für die BKK B. vorläufig einen Sonderbeitrag in Höhe von 39.307,00 € für das Geschäftsjahr 2004 und hinsichtlich des Hilfeverfahrens für die be. BKK vorläufig in Höhe von 22.326,00 € gegenüber der Klägerin fest. Dabei berücksichtigte der Beklagte bei der Ermittlung des Zahlbetrages auch, ob und inwieweit ein Landesverband für ein Hilfeverfahren seine Zustimmung konditioniert hatte.

Gegen die drei Vorauszahlungsbescheide hat die Klägerin am 9. Mai 2005 Klage beim Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben, die unter dem Aktenzeichen S 4 KR 2698/05 geführt worden ist. Zugleich hat sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt (S 4 KR 2699/05 ER). Mit Beschluss vom 28. Juni 2005 hat das SG die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die drei Vorauszahlungsbescheide abgelehnt. Die Beschwerde ist erfolglos geblieben (Beschluss des LSG Baden-Württemberg vom 12. Juni 2006 - L 4 KR 2807/05 ER-B). Zur Begründung hat der 4. Senat des LSG ausgeführt, zwar sei die asymmetrische Finanzierung als Möglichkeit der Gewährung finanzieller Hilfen bei Notlage oder fehlender Wettbewerbsfähigkeit einer Mitgliedskasse eines Landesverbandes durch Umlagenfinanzierung unter Inkaufnahme eines gewissen Eingriffs in den Wettbewerb weder offensichtlich rechtswidrig noch offensichtlich rechtmäßig. Allerdings bestünden gewisse Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 6. April 2005 insoweit, ob eine endgültige Zustimmung des Landesverbandes Baden-Württemberg zum Hilfegewährungsverfahren erteilt worden sei. Es sei jedoch keine unzumutbare Härte zu erkennen, wenn die geforderte Vorauszahlung entsprechend der gesetzlichen Anordnung zunächst entrichtet und deren rechtmäßige Erhebung im Hauptsacheverfahren einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werde. Das im Hinblick auf das einstweilige Rechtsschutzverfahren mit Beschluss vom 8. Juli 2005 zum Ruhen gebrachte Verfahren ist nach Wiederanrufung durch die Klägerin unter dem Aktenzeichen S 16 KR 84/07 fortgeführt worden.

In der Zwischenzeit hatte der Vorsitzende des Vorstandes des Landesverbandes Baden-Württemberg E. mit Schreiben vom 10. März 2006 mitgeteilt, dass der Landesverband Baden-Württemberg zur Vermeidung eventueller Zweifel an seiner Zustimmung vom 15. November 2004 der Gewährung finanzieller Hilfen an die BKK für H. zustimme. Die Klägerin hat gegen diese Erklärung ebenfalls Klage beim SG (S 15 KR 2098/06) erhoben, die mit Beschluss vom 27. November 2006 zum Ruhen gebracht worden ist.

In seiner Sitzung vom 3. Februar 2006 beschloss der Vorstand des Beklagten, dass sich für die BKK für H. eine endgültige finanzielle Hilfe für das Geschäftsjahr 2004 in Höhe von 45,2 Millionen €, davon 40 Millionen € als Zuschuss und 5,2 Millionen € als Darlehen ergeben habe. Nach Ermittlung der erforderlichen Daten und nach Anhörung der Klägerin setzte der Beklagte mit Bescheid vom 19. Mai 2006 (Bl 366 ff der SG-Akte S 4 KR 2698/05) den Sonderbeitrag für die Klägerin im Hilfeverfahren zugunsten der BKK für H. endgültig auf 454.761,00 € fest.

Mit Bescheiden vom 15. März 2006 setzte der Beklagte gegenüber der C. BKK als Rechtsnachfolgerin der BKK B. für das Geschäftsjahr 2004 die endgültige finanzielle Hilfe nach § 265a SGB V auf 2,858 Millionen € zuzüglich tatsächlich angefallener Kreditzinsen in Höhe von 0,758 Millionen € fest. Für die be. BKK wurde für das Geschäftsjahr 2004 die finanzielle Hilfe nach § 265 SGB V in Höhe von 3,833 Millionen € zuzüglich tatsächlich angefallener Kreditzinsen in Höhe von 0,64 Millionen € festgesetzt. Daraufhin rechnete der Beklagte nach Anhörung der Klägerin mit Bescheiden vom 19. Mai 2006 (Bl 380/392 und 394/406 der Akte S 4 KR 2698/05) gegenüber der Klägerin den Sonderbeitrag im Hilfeverfahren für die BKK B. endgültig mit 18.678,00 € und mit 23.077,00 € für die be. BKK ab. Der Beklagte berechnete jeweils die Sonderbeiträge der dem BKK Landesverband Nordrhein-Westfalen angeschlossenen BKK so, dass der Finanzierungsanteil der heranzuziehenden Kassen des BKK Landesverbandes Nordrhein-Westfalen an der finanziellen Hilfe für die BKK B. demjenigen Wert entsprach, der sich ergeben würde, wenn alle Verbände zugestimmt hätten und alle heranziehenden BKK sich an der finanziellen Hilfe beteiligt hätten.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen, dass einige Krankenkassen in den vergangenen Jahren unter Verstoß gegen das in § 220 SGB V verankerte Kreditaufnahmeverbot in großem Umfang Darlehen aufgenommen hätten, um ihre Beitragssätze künstlich niedrig zu halten. Das gelte insbesondere für die BKK für H., die BKK B. und die be. BKK. Die Verschuldung dieser BKK habe ein Ausmaß erreicht, dass die Darlehen aus den laufenden Einnahmen nicht mehr hätten zurückgeführt werden können. Es müsse davon ausgegangen werden, dass das Kreditvolumen deutlich über den vom Beklagten gewährten Hilfeleistungen liege. Die verschuldeten BKK seien somit insolvent. Es drohe eine Schließung durch die Aufsichtsbehörden wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit nach § 153 Satz 1 Nr 3 SGB V. Die Klägerin habe es indessen erreicht, ihre Beitragssätze niedrig zu halten, ohne dies durch solche unzulässigen Kreditaufnahmen zu finanzieren. Deswegen lehne sie es ab, dass die Umlage von Entschuldungskosten durch den Beklagten und die BKK Landesverbände zum Anlass genommen werde, die Beitragssätze zu nivellieren und den Wettbewerb im BKK-System auszuscheiden. Sie sei der Meinung, dass sie am Umlageverfahren nicht teilnehme, denn es fehle an der erforderlichen Zustimmungserklärung des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg. Diese Zustimmungserklärung sei aufgrund der in der Erklärung enthaltenen Bedingungen unwirksam. Die Zustimmungserklärung stelle einen Verwaltungsakt dar. Zwar könne dieser mit Nebenbestimmungen versehen werden. Eine Bedingung sei jedoch ausgeschlossen, wenn der Zweck einer Regelung einer Bedingung entgegenstünde. Dies sei hier der Fall, denn andernfalls entstünden Unsicherheiten über den Status der Kassen als Beteiligte am Umlageverfahren und über ihre zukünftigen Verpflichtungen. Das sei auch durch die Korrespondenz des Beklagten mit den Landesverbänden belegt. Auch die Zustimmungserklärung des BKK Landesverbandes Nordrhein-Westfalen sei mit solchen unzulässigen Bedingungen versehen gewesen, sodass auch die Bedingungen des Landesverbandes Baden-Württemberg nicht eingetreten seien. Die Beschränkung der Umlagebeträge darauf, dass sich alle Landesverbände an der jeweiligen finanziellen Hilfe beteiligten, sei unzulässig. Denn der Gesetzgeber habe das "Wie" der Hilfefinanzierung der Satzungsbefugnis des Beklagten überlassen. Die Zustimmungserklärung vom 10. März 2006 sei schließlich ebenfalls unwirksam, da der hierfür zuständige Verwaltungsrat mit der Sache nicht befasst worden sei. Durch dessen Umgehung habe der Vorstandsvorsitzende E. gegen den Grundsatz der Gesetzesbindung verstoßen. Auch sei keine nachträgliche Heilung durch die zweite Zustimmungserklärung eingetreten. Schließlich sei sie vor Erlass der angefochtenen Bescheide nicht ordnungsgemäß angehört und ihr nicht hinreichend Akteneinsicht gewährt worden. Man habe sie nicht in die Lage versetzt, die Höhe der Umlagebeträge nachzuvollziehen. Die angefochtenen Bescheide seien überdies mit keiner ausreichenden Begründung versehen gewesen. Weiterhin sei die Gewährung finanzieller Hilfen zum Zweck der Rückführung rechtswidrig aufgenommener Kredite nicht durch § 265a SGB V gedeckt. Schließlich seien die Umlagenbescheide auch deswegen rechtswidrig, weil die Verteilung der Kosten auf die einzelnen BKK nach Maßstab der Ausgleichsordnung 2004 die Klägerin weit überproportional und im Ergebnis willkürlich belaste. Es sei auch zweifelhaft, ob die Ausgleichsordnung 2004 wirksam zustande gekommen sei.

Der Beklagte ist der Klage mit der Begründung entgegengetreten, die Klage sei derzeit unzulässig, denn ihr stünde die anderweitige Rechtshängigkeit der Klage S 15 KR 2098/06 entgegen. Erst wenn über die Rechtmäßigkeit der Zustimmungserklärung des Landesverbandes Baden-Württemberg vom 10. März 2006 entschieden worden sei, könne das vorliegende Verfahren fortgeführt werden. Die Klägerin sei auch nicht Beteiligte in dem Hilfegewährungsverfahren. Die Kassen hätten kein Recht auf eine ordnungsgemäße Prüfung anderer Kassen. Die Voraussetzungen der Hilfegewährung seien nicht im Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit der Umlagebescheide zu prüfen. Es komme auch nur darauf an, dass eine Notlage bei den Empfängerkassen bestanden habe, nicht hingegen, wie diese zustande gekommen sei. Die Umlagebescheide seien in Übereinstimmung mit der genehmigten und ordnungsgemäß bekannt gemachten Satzung ergangen.

Mit Urteil vom 26. November 2009, beiden Beteiligten zugestellt am 29. Dezember 2009, hat das SG den Bescheid des Beklagten vom 19. Mai 2006 hinsichtlich des Ausgleichsverfahrens zugunsten der BKK für H. aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, auch die Bescheide vom 19. Mai 2006 seien nach § 96 Sozialgerichtsgesetz - SGG - Gegenstand des Rechtsstreits gegen die Vorauszahlungsbescheide vom 6. April 2005 (BKK für H.) und 11. April 2005 (BKK B. und be. BKK) geworden. Die endgültigen Regelungen in den Umlagebescheiden vom 19.Mai 2006 seien an die Stelle der Regelungen in den Vorauszahlungsbescheiden vom 6. April 2005 und 11. April 2005 getreten. Die Klage sei als Anfechtungsklage statthaft, insbesondere sei die Klägerin als Adressatin der Umlagebescheide auch klagebefugt. Der Klage stehe eine Sperrwirkung des Rechtsstreits S 15 KR 2098/06 nicht entgegen, denn diese Klage beinhalte keine identische Streitsache Sie richte sich gegen den BKK Landesverband Baden-Württemberg und habe auch nicht Umlagebescheide, sondern die Zustimmungserklärung vom 10. März 2006 zum Inhalt. Auch für eine Aussetzung des Verfahrens bestehe kein Anlass, da dieser Rechtsstreit nicht vorgreiflich sei. Der Bescheid vom 19. Mai 2006 stelle sich als rechtswidrig dar. Die Klägerin nehme am Umlageverfahren zugunsten der BKK für H. mangels wirksamer Zustimmungserklärung des BKK Landesverbandes Baden-Württemberg nicht teil. Denn der Landesverband Baden-Württemberg habe seine Zustimmung vom 15. November 2004 an Bedingungen geknüpft, die zur Folge hätten, dass die Erklärung unwirksam sei. Zudem sei die vom Landesverband gestellte Bedingung, nämlich die Teilnahme der Mitgliedskassen des Landesverbandes Nordrhein-Westfalen am Ausgleichsverfahren zugunsten der B. BKK und be. BKK mangels wirksamer Zustimmung nicht eingetreten. Die Zustimmungserklärung könne gar nicht mit einer Bedingung versehen werden, denn hierfür enthalte § 265a Abs 2 SGB V keine Ermächtigung. Die unzulässige Bedingung habe deren Nichtigkeit zur Folge. Eine nachträgliche "Heilung" durch das Schreiben des Vorstandsvorsitzenden vom 10. März 2006 sei nicht erfolgt. Denn sie beruhe nicht auf einem Beschluss des Verwaltungsrates des Landesverbandes Baden-Württemberg, der allein für die Zustimmung zuständig gewesen sei. Demgegenüber sei der Bescheid vom 19. Mai 2006 zur Finanzierung der Hilfen an die BKK B. rechtmäßig. Hier liege eine bedingungslose und uneingeschränkte Zustimmung des Landesverbandes vom 15. November 2004 vor. Dass der BKK Landesverband Nordrhein-Westfalen seine Zustimmung konditioniert habe, ändere nichts an der Teilnahme der Klägerin an diesem Ausgleichsverfahren. Entscheidend sei die Zustimmung des Landesverbandes Baden-Württemberg, dem die Klägerin angehöre. Der Bescheid weise auch keinen Anhörungsverstoß auf. Der Beklagte sei vor Erlass des Umlagebescheides nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin erneut anzuhören. Denn er weise gegenüber dem Vorauszahlungsbescheid vom 11. April 2005 keine Beschwer auf, sondern mindere eine solche. Sowohl vor Erlass des Vorauszahlungsbescheides als auch vor Bekanntgabe des endgültigen Umlagebescheides sei die Klägerin angehört worden. Der Beklagte habe ihr mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 und in einem vergleichbaren Schreiben Gelegenheit gegeben, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Ein Begründungsmangel liege ebenfalls nicht vor. Die Rechtsgrundlagen, der Umfang und die Höhe der finanziellen Hilfen seien dargelegt worden. Einwendungen der Klägerin gegen die Hilfegewährung seien im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Umlagebescheides nicht zu prüfen. Denn es solle ursachenneutral überschuldeten Krankenkassen geholfen werden, auch wenn diese unter Verstoß gegen das Kreditaufnahmeverbot Darlehen aufgenommen hätten. Es bestünden auch keine Zweifel daran, dass die Hilfen tatsächlich ausgezahlt worden seien. § 3 Ausgleichsordnung 2004 verstoße nicht gegen einfaches oder höherrangiges Gesetzesrecht. Insbesondere die Beitragsautonomie sei dadurch nicht verletzt. Auch ein Verstoß gegen den Wettbewerb sei nicht zu erkennen. Der Finanzierungsmaßstab sei nicht zu beanstanden. Die Anknüpfung an den allgemeinen Beitragssatz zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit einer Kasse sei nicht evident sachwidrig. Dies gelte auch hinsichtlich der Anknüpfung an den um 0,3 erhöhten Ausgleichsbedarfssatz aus dem bis zur Einführung des Gesundheitsfonds durchgeführten Risikostrukturausgleich als Grenze zwischen der ersten und zweiten Belastungsstufe. Gleiches gelte für den asymmetrischen Umlagemaßstab. Auch die Höhe der erhobenen Umlage sei nicht zu beanstanden. Konkrete Einwendungen habe die Klägerin ohnehin nicht erhoben. Gleiches gelte für den Bescheid des Beklagten vom 19. Mai 2006 im Umlageverfahren zur Finanzierung der Hilfen zugunsten be. BKK.

Die Klägerin hat am 27. Januar 2010, der Beklagte am 28. Januar 2010 Berufung eingelegt. Die Klägerin macht geltend, ihr Anhörungsrecht sei verletzt worden, denn insoweit komme es auf die Entscheidungserheblichkeit der Tatsachen des Hilfegewährungsverfahrens an. Man könne ihr nicht jegliche Informationen über das Hilfegewährungsverfahren verweigern. Man habe ihr auch Daten der an der Umlage beteiligten Kassen verweigert, die erforderlich seien, um die Berechnung der Umlage nachvollziehen zu können. Die Hilfegewährungsentscheidung habe keine Tatbestandswirkung. Mit ihrer Begründung habe die Beklagte ihr Vorbringen nicht gewürdigt. Die Hilfebescheide seien auch rechtswidrig, denn § 265a SGB V könne nicht auf rechtswidrig verschuldete Krankenkassen angewendet werden. Weder die BKK B. noch die be. BKK hätten sich in einer finanziellen Notlage befunden. Die Ausgleichsordnung 2004 verstoße in weiten Teilen gegen höherrangiges Recht und sei damit nicht konform. Es fehle bereits an einem wirksamen Satzungsbeschluss. Auch verstoße § 3 Abs 1 Ausgleichsordnung 2004 gegen ihre Beitragsautonomie. Ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz liege ebenfalls vor. Schließlich seien die Regelungen über den Umlagemaßstab der Ausgleichsordnung evident sachwidrig und verstießen gegen das Willkürverbot. Das SG habe das rechtliche Gehör der Klägerin wiederholt verletzt, denn es hätten ihr sämtliche Unterlagen der Beklagten zur Verfügung gestellt werden müssen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 26. November 2009 abzuändern und auch die Umlagebescheide der Beklagten für das Geschäftsjahr 2004 zugunsten der BKK B. und der be. BKK vom 19. Mai 2006 aufzuheben und die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Die Klägerin stellt im Übrigen den Hilfsbeweisantrag aus Seite 9 ff des Schriftsatzes vom 29. Juli 2009 (Bl 311 der SG-Akte S 16 KR 84/07).

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 26. November 2009 abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt der Beklagte vor, sie habe auf die Anträge der BKK angemessen reagieren müssen, denn diese hätten in den Jahren 2000 bis 2003 erhebliche Verluste erwirtschaftet, die zu einer Anhebung des Beitragssatzes auf 14,8 % und damit zu einem weiteren Mitgliederverlust geführt hätten. Ende 2002/Anfang 2003 habe die BKK für H. erhebliche und einschneidende Maßnahmen zu ihrer Sanierung eingeleitet. Hilfe habe ihr nicht nur im Kalenderjahr 2004, sondern bis einschließlich 2007 in Höhe von insgesamt 200 Millionen € Zuschüsse zuzüglich weiterer Beträge als Darlehen gewährt werden müssen. Im Jahr 2004 habe der Ausgleichsbedarfssatz für den Risikostrukturausgleich 12,8 % betragen. Dieser werde nach § 3 Abs 1 Nr 1 Ausgleichsordnung 2004 um 0,3% erhöht. Der so ermittelte Beitragssatz in Höhe von 13,1% sei für den Beklagten das maßgebliche Qualifikationsmerkmal einer besonders leistungsfähigen BKK gewesen. Dieser Beitragssatz habe 0,8 Beitragssatzpunkte unter dem durchschnittlichen Beitragssatz der Betriebskrankenkassen gelegen. Der Beitragssatz der Klägerin im Jahr 2004 habe auf deren Leistungsfähigkeit schließen lassen. Auf der Grundlage des § 265a SGB V habe sie die Ausgleichsordnung 2004 geschaffen. Mit ihren Änderungen des § 17 sei sie von dem BMGS am 19. Juli 2004 genehmigt worden. Die beschlossenen Hilfen für die BKK für H., die B. BKK und be. BKK seien durch den Landesverband Baden-Württemberg jeweils genehmigt worden. Eine Zustimmung habe vorgelegen. Man habe der Klägerin bereits in einem anderen Verfahren, nämlich der BKK V. D. N. AG, Akteneinsicht gewährt. Die vorliegende Anfechtungsklage sei nicht statthaft, da die finanziellen Hilfen bereits gewährt worden seien. Die Umlagebescheide beträfen Umlagen für zwischenzeitlich von mehreren Jahren durch den Beklagten ausgezahlter finanzieller Hilfen. Auch fehle es an einer Klagebefugnis der Klägerin. Die Ausgleichsordnung 2004 halte sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 17 ihrer Satzung. Die Satzung sei auch formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere gelte das Wettbewerbsrecht unter den gesetzlichen Kassen nur im Rahmen der Solidaritätsprinzips. Der asymmetrischer Finanzausgleich in § 3 Ausgleichsordnung 2004 sei zulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz sowie die Beigezogenen Gerichtsakten verwiesen.