Die Klägerin wendet sich gegen einen Schiedsspruch der Beklagten vom 18. Februar 2010 über die Festsetzung der Pflegevergütungen und der Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Zeit vom 23. November 2009 bis 30. November 2010.

Die Klägerin, eine GmbH, ist u.a. Trägerin des Alten- und Pflegeheims L.-U.-Stift (im Folgenden: U.-S.) in B. W. im Landkreis C., dem Beigeladenen zu 4). Das U.-S. verfügt über einen Versorgungsvertrag nach § 72 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) über 80 vollstationäre Plätze bei zwei eingestreuten Kurzzeitpflegeplätzen. Das U.-S. ist in einem 1987 erbauten Gebäude untergebracht. 68 v.H. der Zimmer sind Einzel-, 32 v.H. Doppelzimmer. Alle Zimmer verfügen über eine eigene Nasszelle. Das U.-S. hält Angebote, die die Selbstständigkeit und Lebensfreude im Alter fördern, bereit. Dazu gehören u.a. Feste, Konzerte, Ausflüge, Gottesdienste, Andachten und ein Besuchsdienst (http://www.L.-U.-stift.ev/evheimstiftung.de). Nach der Leistungsbeschreibung der Klägerin gibt es an besonderen Pflegekonzepten außerdem Sturzpräventions-, (ergotherapeutisches) Gedächtnistraining, Beschäftigungstherapie, Basteln, Hand- und Werkarbeiten, Singen, Spielen und Musizieren, Sitztanz, Gymnastik, Kochen und Backen, Vorlesestunden, Altennachmittage und eine Hauszeitung. Die direkt bei der Klägerin angestellten Mitarbeiter im Bereich Pflege wurden bis 28. Februar 2010 nach den Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Württemberg (AVR DW) und werden seither nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche Deutschland (AVR DW-EKD) vergütet. Für die Mitarbeiter der Tochtergesellschaft HDG, die als Fremdleistungen im U.-S. die Hausreinigung und die Küchenleistungen erbringen, findet im Bereich Hausreinigung der Mantel- und Lohntarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Für diese Mitarbeiter im Bereich der Küche gilt der Manteltarifvertrag sowie der Lohntarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg in der jeweils geltenden Fassung. Die Pflegefachkraftquote beträgt 50 v.H.. Die Klägerin ist Mitglied des Diakonischen Werks der Evangelischen Landeskirche in Württemberg, das wie u.a. auch die Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) und 2) (im Folgenden einheitlich Beigeladene zu 1) bis 2)) und die früheren Landeswohlfahrtsverbände Baden und Württemberg-Hohenzollern (jetzt Kommunalverband für Jugend und Soziales Baden-Württemberg - KVJS -) Vertragspartner des Rahmenvertrages für die stationäre Pflege gemäß § 75 Abs. 1 SGB XI für das Land Baden-Württemberg vom 12. Dezember 1996 in der Fassung vom 09. Juli 2002 (im Folgenden RV) ist.

Nach den Angaben der Klägerin gegenüber der Beklagten betrug die durchschnittliche Auslastung 87,5 v.H. bei folgender tatsächlicher Bewohnerstruktur zwischen Januar und Juli 2009:

Von diesen Bewohnern waren nach den genannten Angaben 13 gerontopsychiatrisch verändert, sieben psychisch krank, 36 Rollstuhlfahrer und 60 inkontinent. Das Durchschnittsalter betrug 83 Jahre. Die Anzahl der Neuaufnahmen lag 2008 bei 52. Die Personalausstattung betrug im August 2009 25,67 Vollkräftestellen (VK) in der Pflege und Betreuung, 1,8 Altenpflegeschüler, 3,59 in der Hauswirtschaft sowie 1,99 für die Leitung und Verwaltung. Die Zahlen beinhalten die Umlage für die Hauptverwaltung und die Fremdleistungen Caterer und Hausreinigung nicht. Der Personalschlüssel, wobei es sich um den höchsten Pflegeschlüssel nach § 17 Abs. 2 RV handelte, betrug:

Zuletzt wurden durch Schiedsspruch vom 02. Juli 2003, Az. 74/03, für den Zeitraum 01. Oktober 2003 bis 30. September 2004 bei jeweils höchsten Personalschlüsseln und einer Bewohnerstruktur von 32 Bewohnern in der Pflegestufe I, 28 Bewohnern in der Pflegestufe II und zwölf Bewohnern in der Pflegestufe III die Pflegesätze und das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung in folgender Höhe festgesetzt:

Grundlage für diese Entscheidung der Schiedsstelle waren angenommene Personaldurchschnittskosten im Bereich der Leitung und Verwaltung mit € 50.511,00, davon entfallend auf die Heimleitung € 56.757,00, die Verwaltungskräfte € 45.000,00 und als Umlage an die Zentralverwaltung € 50.100,00, für den Bereich der Pflege und sozialen Betreuung € 40.909,00 und für den Bereich der Hauswirtschaft und Technik € 32.862,00, jeweils bezogen auf 1,0 Vollkräfte. Die Sachkosten pro Berechnungstag wurden mit € 12,50 zugrunde gelegt. Gegen diesen Schiedsspruch erhobene Klagen der Klägerin und des damals als Sozialhilfeträger zuständigen Landeswohlfahrtsverbands Baden beim Sozialgericht Stuttgart bzw. Sozialgericht Karlsruhe ruhen.

Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 01. September 2009 unter Übersendung bzw. Nachreichung einer Leistungsbeschreibung, Leistungsdaten, einer Übersicht zu den Ist-Kosten und prospektiv kalkulierten Kosten, einer anonymisierten Personalliste mit Angaben zu den jeweiligen Lohneingruppierungen der Mitarbeiter und des Anhörungsprotokolls des Heimbeirats die Beigeladenen zu 1) bis 3) und den BKK/IKK-Vertragsservice zu Verhandlungen über die Vergütungen auf. Die Pflegesatzverhandlungen fanden am 15. Oktober 2009 statt. Dabei machte die Klägerin zusätzlich zu der ursprünglichen Forderung einen Wagnis- und Risikozuschlag in Höhe von 3 v.H. geltend. Diesbezüglich reichte die Klägerin unter dem 11. November 2009 den Kostenträgern eine Begründung und eine aktualisierte Kalkulation nach. Bei der Verhandlung verständigten sich die Klägerin und die Kostenträger auf die Beibehaltung der bisherigen Personalschlüssel, die Fachkraftquote von 50 v.H. und die prospektiv angenommene Bewohnerstruktur. Eine Vereinbarung über die Höhe der Pflegevergütungen kam jedoch nicht zustande, worauf die Klägerin das Scheitern der Verhandlungen erklärte.

Mit Schreiben vom 18. November 2009, bei der Beklagten eingegangen am 23. November 2009, beantragte die Klägerin unter Beifügung der den Kostenträgern bereits im Rahmen der Pflegesatzverhandlungen zur Verfügung gestellten Unterlagen die Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens. Die Klägerin begehrte - wie bereits bei den Pflegesatzverhandlungen - die Festsetzung folgender Pflegevergütungen mit Wirkung ab Antragstellung:

Zur Begründung des Antrags führte die Klägerin aus, die von ihr für das U.-S. beantragten Pflegesätze entsprächen den vom Bundessozialgericht (BSG) mit den Urteilen vom 29. Januar 2009 (B 3 P 7/08 R = SozR 4-3300 § 85 Nr. 1 sowie B 3 P 6/08 R und B 3 P 9/08 R, beide in juris) aufgestellten Vorgaben. Sie habe ihre voraussichtlichen Gestehungskosten plausibel und nachvollziehbar dargelegt. Grundlage der Kalkulation für die Personalkosten seien die Ist-Werte vom August 2009 nebst Personalnebenkosten von 1,9 v.H.. Zu berücksichtigen sei dabei, dass sie Mitglied im Diakonischen Werk Württemberg sei und ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach den AVR-DW vergütet würden. Prospektiv zugerechnet worden sei bei den Personalkosten eine angenommene tarifliche Erhöhung von 2 v.H. für das Jahr 2010. Im Sachkostenbereich seien die Ist-Kosten des Jahres 2008 Ausgangsbasis der Kalkulation. Hierbei ergebe sich im Gesamtergebnis sogar eine Absenkung im Vergleich zu den bisherigen Ist-Kosten des Jahres 2008, weil sie, um die Bewohner nicht zusätzlich zu belasten, in dieser Position lediglich den kalkulatorischen Durchschnitt ihrer Energiekosten und nicht die aufgrund baulicher Eigenheiten insbesondere sehr hohen Energiekosten des U.-S. zugrunde gelegt habe. Ergänzt worden sei die Kalkulation zudem um einen Wagnis- und Risikozuschlag von 3 v.H.. Die Kostenstrukturen seien transparent dargestellt und ließen eine Beurteilung der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit zu. Die Kostenträger hätten keine einzige Einzelposition der Kalkulation bestritten oder als unplausibel bezeichnet, sie hätten nur bemängelt, dass sie (die Klägerin) tatsächliche Ist-Werte als Ausgangspunkt der Kalkulation herangezogen habe. Dies stelle jedoch aus ihrer Sicht neben einer Fortschreibung grundsätzlich auch eine probate Kalkulationsbasis dar. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass vorliegend zuletzt im Jahr 2003 kalkuliert worden sei. Eine Kalkulation auf Basis aktueller Ist-Werte sei deshalb sachnah. Es liege beispielsweise auf der Hand, dass sich innerhalb der letzten sechs Jahre aufgrund fortschreitender Dienstaltersstufen und Bewährungsaufstiegen einerseits und gegebener Fluktuationen andererseits maßgebliche Veränderungen in der Personal- und Vergütungsstruktur ergeben hätten, die eine bloße Fortschreibung anhand tariflicher Steigerungen bzw. einen Vergleich der Kalkulationen nicht möglich machten. Abgesehen davon stehe die Frage, was für eine Grundlage für die Kalkulation heranzuziehen sei, auch nicht im Zusammenhang mit der Prüfung der Plausibilität der geltend gemachten prospektiven Gestehungskosten. Ebenso wenig eine Frage der Plausibilität sei die Bewertung der angenommenen tariflichen Erhöhungen für das Jahr 2010. Es liege in der Natur der Sache, dass prospektive Betrachtungen für künftige Zeiträume ein Unsicherheitsmoment aufwiesen. Deshalb seien bei vorkalkulatorischen Betrachtungen auch grundsätzlich Vertretbarkeitsspielräume anzuerkennen. Bei dem hier angenommenen Wert von lediglich 2 v.H. handele es sich um keinen Ansatz, der das Maß des Vertretbaren überschreite. Sofern die Kostenträger darauf verwiesen, ihren Erkenntnissen zufolge sei von 1 v.H. auszugehen, sei dieses (auf einem sehr niedrigen Niveau) Spekulation, solange nicht einmal eine Forderung der Gewerkschaften vorliege. Vor dem Hintergrund, dass § 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI keine nachträglichen Ausgleiche zulasse und sie die Verluste bei einem zu niedrigen Ansatz zu tragen habe, habe sie hier äußerst moderat kalkuliert. Die Pflegesatzforderung sei auch leistungsgerecht und entspreche den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung. Eine Vergleichsliste sei von den Kostenträgern bislang zwar noch nicht vorgelegt worden. Vorsorglich werde jedoch darauf hingewiesen, dass die geforderten Pflegesätze aus dem tatsächlichen Ist-Aufwand im U.-S. zuzüglich der angenommenen Tarifsteigerung und dem angenommenen Zuschlag für das unternehmerische Wagnis resultierten. Die Kosten setzten sich zu 82 v.H. aus Personalkosten und zu 17 v.H. aus Sachkosten zusammen. Die im Vergleich zu anderen Heimen höheren Pflegesätze lägen in den höheren Personalkosten im U.-S. begründet. Weitere Gründe könnten darin liegen, dass die anderen Einrichtungen noch nicht auf Basis der neuen Rechtslage verhandelt hätten, und die voraussichtlichen Gestehungskosten in den dortigen Entgelten noch nicht hinreichend berücksichtigt worden seien. Auch unterschiedliche Personalschlüssel könnten hierfür ein Grund sein oder die fehlende Verpflichtung zur Tarifanwendung. Die tariflich bedingten Personalkosten seien unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlicher Betriebsführung unabweisbar und daher ohne Abzug in die Entgelte aufzunehmen. Das BSG habe in seinen Urteilen vom 29. Januar 2009 nochmals verdeutlicht, dass die Einhaltung einer tariflichen Bindung und der hieraus resultierende Kostenaufwand stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung genügten und hieraus resultierende Pflegesatzforderungen folglich wirtschaftlich angemessen und leistungsgerecht seien. Auch die von ihr kalkulierten Aufwendungen im Sachkostenbereich seien wirtschaftlich angemessen. Sie gehe nicht davon aus, dass die kalkulierten Sachkosten von € 15,41 höher seien als in anderen Einrichtungen. Im Hinblick auf die örtlichen Besonderheiten habe sie korrigierend eingegriffen, indem sie bei den Energiekosten statt der tatsächlich viel höheren Werte lediglich Durchschnittswerte in Ansatz gebracht habe. Nicht zuletzt seien die Sachkosten in Baden-Württemberg aufgrund der damaligen Schiedsstellenpraxis jahrelang auf maximal € 12,75 beschränkt gewesen, was neben den höheren Personalkosten auch erklären könne, dass sie mit ihren nunmehr kalkulierten Entgelten über anderen Einrichtungen liege. Das BSG habe in seinen Urteilen vom 29. Januar 2009 auch darauf hingewiesen, dass eine Vergütung für stationäre Pflegeleistungen im Grundsatz erst dann leistungsgerecht sei, wenn sie die Kosten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals decke. Demgemäß habe sie ihre Kalkulation um einen betriebswirtschaftlich angemessenen üblichen Risiko- und Wagniszuschlag von 3 v.H. erweitert. Unter "sonstigem Personal" seien Wäscherei- und Servicekräfte und Kräfte für die Kurzreinigung zu verstehen. Einmalzahlungen enthalte die Ist-Basis der Personalkosten nicht. Die Erhöhung der Insolvenzgeldumlage von 0,1 v.H. auf 0,41 v. H. zum 01. Januar 2010 habe sie nicht berücksichtigt. Der Ansatz der Tarifsteigerung in gleicher Höhe sei deshalb erfolgt, weil angenommen werde, dass die Tariferhöhungen in verschiedenen Berufsgruppen nicht unterschiedlich ausfallen würden. Bei den Fremdkosten seien keine prospektiven Personalkostensteigerungen in Ansatz gebracht worden. Eine angemessene Verzinsung des Eigenkapitals habe sie nicht berücksichtigt. Sie mache dies auch weiterhin nicht geltend, weise jedoch darauf hin, dass grundsätzlich ein Anspruch auf entsprechende Berücksichtigung bestehe (Verweis auf vorgelegte Berechnung; Bl. 203 und 233 der Akte der Beklagten). Die Klägerin stellte die Berechnung der Fremdleistungen "Hausreinigung" und "Küche/Speisenversorgung", den Berechnungsmodus im Bereich der Zentralen Dienste (HV-Umlage) und die von der Hauptverwaltung für die Einrichtungen erbrachten Leistungen dar. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 189 bis 201 und 219 bis 231 der Akten der Beklagten verwiesen.

Die Kostenträger beantragten, die Anträge auf Festsetzung der beantragten Vergütungen mangels Plausibilität abzuweisen, hilfsweise bei Feststellung der Plausibilität durch die Beklagte die Anträge an die Vertragsparteien zurückzuweisen mit dem Auftrag, unter Einbeziehung der noch einzureichenden Angaben der Klägerin Verhandlungen zur Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und Angemessenheit der leistungsgerechten Vergütung zu führen, ebenfalls hilfsweise, lediglich für den Fall der Feststellung der Plausibilität und der abgeschlossenen Wirtschaftlichkeitsprüfung durch die Schiedsstelle die Entgelte wie folgt festzusetzen:

Sie trugen vor, aus den eingereichten Kostenkalkulationen habe sich zunächst eine Forderung von 11,62 v.H. gegenüber den bisherigen Sätzen ergeben, nach der aktualisierten Kalkulation mit der Ergänzung um einen Wagnis- und Risikozuschlag habe sich die Forderung auf 14,62 v.H. erhöht. Eine nachvollziehbare Erklärung für die hohe Steigerung habe nicht gegeben werden können. Die Forderung sei deshalb nicht vollständig plausibel. Nach dem Urteil des BSG vom 29. Januar 2009 (B 3 P 7/08 R, aaO.) hätten sie (die Kostenträger) substantiiert auf Unschlüssigkeiten im eigenen Vorbringen der Klägerin hinzuweisen. Unschlüssigkeiten/Widersprüche seien ausreichend, um die aufgestellte Kostenprognose zu erschüttern. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben. Für den Bereich der Pflege könnten die von der Klägerin dargestellte Ist-Vollkräfteanzahl und die Personalkosten zwar nachvollzogen werden. Im Bereich der Hauswirtschaft/Technische Dienste sei nicht erklärt, von welcher Gesamtsumme und nach welchem Modus Fremdleistungen (z.B. über die Tochtergesellschaft HDG) kostenmäßig und VK-mäßig in die Darstellung der Ist-Personalkosten eingeflossen sei. In diesem Bereich gebe die Klägerin Kosten für sogenanntes sonstiges Personal an. Es sei für sie (die Kostenträger) nicht nachvollziehbar, was unter sonstigem Personal zu verstehen sei und nach welchen Kriterien die Klägerin Kostenzuordnungen vornehme. Im Bereich Leitung/Verwaltung rechne die Klägerin bei den prospektiven Kosten VK-Stellen und Personalkosten aus dem zentralen Bereich ein. Damit sei hier ebenso nicht nachvollziehbar, ob und inwieweit und nach welchem Modus Kosten bei der Darstellung der Ist-Personalkosten eingeflossen seien. Weiterhin sei auch nicht nachvollziehbar, ob im relevanten Zeitraum für die Darstellung der Ist-Basis die Personalkosten um Einmalzahlungen aufgrund tariflicher Erhöhungen bereinigt worden seien. Auch die prospektiven Personalkosten seien nicht plausibel. Im Bereich Hauswirtschaft/Technische Dienste rechne die Klägerin Fremdleistungen (HDG) bzw. sonstiges Personal ein. Es fehlten nachvollziehbare Angaben zu dem zugrunde gelegten Verteilungsschlüssel und dem dort vorgehaltenen Personal sowie Aussagen darüber, auf wie viele Einrichtungen und Angebote/Leistungen des Heimträgers diese Zentralangebote umgelegt würden. Auch im Bereich Leitung/Verwaltung sei nicht nachvollziehbar, nach welchem Verteilungsschlüssel die prospektiven Personalkosten errechnet würden. Außerdem fehlten Angaben zu der Menge des zentral vorgehaltenen Personals und die dort tatsächlich entstehenden Personalkosten. Weiterhin fehle eine nachvollziehbare Aussage darüber, auf wie viele Einrichtungen und Angebote/Leistungen umgelegt werde. Eine reine Rückrechnung in der Verteilung zur Ausschöpfung eines höchstmöglichen Personalschlüssels in beiden Bereichen sei nicht allein ausreichend. Dies müsse im Zusammenhang mit dem Gesamtangebot gesehen werden. Darüber hinaus seien in allen Bereichen die geltend gemachten prospektiven Tarifsteigerungen in gleicher Höhe angesetzt. Dies sei nach derzeitigen Erkenntnissen über Tarifverhandlungen nicht nachvollziehbar. Auch die beantragten Werte für Sachkosten seien nicht nachvollziehbar und plausibel, da der Anteil des eingerechneten Fremdpersonals nicht nachvollziehbar sei. Einen Wagnis- und Risikozuschlag hielten sie (die Kostenträger) für ausgeschlossen. Das allgemein dargestellte Unternehmerrisiko (z.B. Wettbewerbsverschärfung, rückläufige Nachfrage) könne nicht dazu führen, dieses Risiko über einen Zuschlag, refinanziert über die Entgelte, abzumildern. Unklar und damit unplausibel bleibe auch, von welcher Basis ausgehend der Zuschlag berechnet worden sei. Zudem würden bei geringerer Auslastung Zusatzleistungen für die Nutzung eines Doppelzimmers angeboten. Im Hinblick auf die unzureichenden Vergütungen der Vergangenheit sei weder beziffert noch nachgewiesen, auf welche Größenordnung sich die angebliche Deckungslücke belaufe. Sollten die Sätze der Entgelte in den letzten Jahren nicht leistungsgerecht und auskömmlich gewesen seien, hätte in der Vergangenheit zu Verhandlungen aufgefordert werden können. Die Klägerin weise für das Jahr 2008 laut der beigefügten Presseinfo vom 01. Juli 2009 einen Gewinn von € 2.400.000,00 aus. 80 v.H. der Erlöse resultierten nach eigener Darstellung der Klägerin aus dem Geschäftsbereich Altenhilfe. Insofern sei die Argumentation von nicht ausreichenden Entgelten in der Vergangenheit nicht nachvollziehbar. Hilfsweise werde für den Fall einer vollumfänglichen Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der vorgelegten prospektiven Gestehungskosten und der daraus resultierenden Vergütungen und Entgelte, im Zusammenhang mit dem zweiten Prüfungsschritt (Wirtschaftlichkeitsprüfung/externer Vergleich) darauf hingewiesen, dass für die zentral organisierten Bereich der Verwaltung mangels Details, insbesondere zur tatsächlich vorgehaltenen Personalmenge, zur Eingruppierung und zur Organisationsstruktur, eine abschließende Aussage zur Wirtschaftlichkeit der angesetzten Personalkosten nicht getroffen werden könne. Im Bereich der Hauswirtschaft sei eine detaillierte Betrachtung nicht möglich, da von der Klägerin keine detaillierten Angaben darüber gemacht worden seien, in welchem Ausmaß Dienstleistungen durch die eigene Service GmbH HDG erbracht würden, deren Mitarbeiter nicht an die AVR-DW gebunden seien. Schließlich lägen die Entgeltforderungen der Klägerin nicht nur "oberhalb des unteren Vergleichsdrittels" mit anderen Einrichtungen, sondern weit über den Vergütungen sämtlicher anderer Einrichtungen des Landkreises C., der nach ihrer Auffassung als räumlich einschlägiger Markt zu bewerten sei. Im Landkreis C. seien, mit Ausnahme der Einrichtungen Seniorenresidenz Schönblick, APH Emmaus, Haus Nagoldtal und Seniorenresidenz Dobel, alle Einrichtungen, deren Vergütungen in den oberen zwei Dritteln lägen, tarifgebunden - teilweise sogar, anders als die Klägerin, in allen Bereichen der Leistungserbringung. Teilweise unterlägen sie dem gleichen Tarifvertrag wie die Klägerin (z.B. G. T.-Seniorenzentrum, Heim W., Haus auf dem W.). Die von ihnen (den Kostenträgern) letztlich angebotenen Vergütungen stünden in angemessener Relation zu den Vergütungssätzen der anderen vergleichbaren Einrichtungen, insbesondere auch zu den an die AVR gebundenen Einrichtungen. Die Kostenträger legten eine aktuelle Liste aller Pflegeheime mit den Pflegevergütungen, Vergütungen für Unterkunft und Verpflegung, Anzahl der Pflegeplätze und Datum der Pflegesatzvereinbarung vor und reichten eine Liste mit den vereinbarten Personalschlüsseln nach. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Listen (Bl. 117, 145 und 171 der Akten der Beklagten) verwiesen.

Die Beklagte setzte mit Schiedsspruch vom 18. Februar 2010 auf der Basis der geeinten Leistungs- und Qualitätsmerkmale von zwei Bewohnern der Pflegestufe 0K (nachrichtlich), drei Bewohnern der Pflegestufe 0G (nachrichtlich), 33 Bewohnern der Pflegestufe I, 35 Bewohnern der Pflegestufe II und sieben Bewohnern der Pflegestufe III und einer Personalausstattung von

und einer Fachkraftquote von 50 v.H. für den Zeitraum vom 23. November 2009 bis 30. November 2010 folgende Vergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung fest:

In der Begründung legte sie zunächst die gesetzlich und rahmenvertraglichen Vorschriften, insoweit insbesondere § 17 RV, sowie die Rechtsprechung des BSG in den Urteilen vom 29. Januar 2009, wonach die Ermittlung der leistungsgerechten Pflegevergütungen in einem sogenannten "zweistufigen Verfahren" erfolge, im ersten Prüfungsschritt sei die Plausibilität der einzelnen Kostenansätze festzustellen, im zweiten Prüfungsschritt sei festzustellen, ob der auf nachvollziehbaren prognostischen Gestehungskosten gegründete Vergütungsanspruch dem Vergütungsvergleich mit anderen Einrichtungen standhalte und insoweit leistungsgerecht im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI sei, dar. Sie führte weiter aus, sie halte die Plausibilität der kalkulierten Personalkostenansätze, ausgehend von den dargelegten und belegten Ist-Personalkosten, mit den im Jahr 2009 tatsächlich eingetretenen und für das Jahr 2010 in geschätzter Höhe anzunehmender Tarifsteigerung gegeben. Die Ansätze für Sachkosten halte sie ebenfalls im Wesentlichen für plausibel. Zweifel blieben an der Plausibilität des angesetzten Wagnis- und Risikozuschlags von 3 v.H. Einen Ansatz für die Verzinsung des Eigenkapitals habe sie - die Beklagte - in einem kürzlich entschiedenen Verfahren (Az. 65/09) für grundsätzlich gerechtfertigt und damit plausibel erklärt. Sie halte für die Mitarbeiter, für die derzeit noch die AVR-DW und ab 01. März 2010 die AVR DW-EKD gelten, einen Steigerungssatz von 2 v.H. für realistisch und damit wirtschaftlich angemessen. Die Kostenträger hätten die von der Klägerin dargelegten Ist-Personalkosten mit den ergänzenden anonymisierten Angaben zu der Zahl und der Eingruppierung der Mitarbeiter in der Personalliste für den Bereich der Pflege und sozialen Betreuung anerkannt. Dies gelte auch für die Fortschreibung dieser Kosten für die Auszubildenden. Der Ansatz von € 45.520,00 pro 1,0 VK sei deshalb im Hinblick auf die Tarifbindung, die angenommene Tariferhöhung von 2 v.H. ab 01. Januar 2010, die als zutreffend unterstellte Eingruppierung der Mitarbeiter sowie die Beachtung der Fachkraftquote von 50 v.H. für die dem Personalschlüssel entsprechende Zahl der VK-Stellen als wirtschaftlich angemessen anzunehmen. Auch die dargelegten Ist-Kosten und prospektiv kalkulierten Personalkosten für die übrigen tarifgebundenen Mitarbeiter, die die Kostenträger nicht bestritten hätten, seien wirtschaftlich angemessen. Dies gelte auch für die im Bereich Leitung und Verwaltung angesetzte Umlage für die in der Hauptverwaltung zentral erbrachten Leistungen. Schließlich sei auch der kalkulierte Personaldurchschnittskostenansatz über alle Wirtschafts- und Technik-Dienste insgesamt wirtschaftlich angemessen. Die Berechnung der Sachkosten sei ebenfalls nachgewiesen und als wirtschaftlich angemessen zu betrachten. Einen Ansatz für die sogenannte Eigenkapitalverzinsung habe sie - die Beklagte - nicht berücksichtigt, nachdem die Klägerin hierüber weder mit den Kostenträgern verhandelt noch einen rechnerischen Ansatz in die Kalkulation aufgenommen habe. Den gesondert berechneten Zuschlag "einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos" habe sie - die Beklagte - der Klägerin nicht zugestanden. Zwar gäben die Urteile des BSG hierzu einen Hinweis mit der Formulierung, dass zu den Kosten einer Einrichtung auch der "Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos" zähle. Allerdings gebe das BSG weder eine aus einer gesetzlichen Bestimmung abgeleitete Begründung noch eine Definition dessen, welche Faktoren dieses Unternehmerrisiko ausmachten. Die Klägerin habe in der Anlage 6 (Bl. 63 der Akte der Beklagten) keine konkreten Ereignisse für die Vergangenheit bezogen auf ihre Einrichtung oder eine andere Einrichtung in ihrer Trägerschaft benannt, aus denen eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines gesteigerten Risikos für ihren Betrieb hätte abgeleitet werden können. Ihr kalkulatorischer Ansatz mit 3 v.H. auf die geltend gemachten Pflegesätze und das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung würde für die Heimbewohner neben den von ihnen für die Pflegeleistungen geschuldeten Beträge und dem zusätzlich berechneten Investitionskostenaufwand eine weitere nicht unerhebliche Zahlungsverpflichtung bedeuten. Sie - die Beklagte - sei der Auffassung, dass mit der Höhe der zuerkannten Pflegesätze, dem Entgelt für Unterkunft und Verpflegung und der angenommenen Auslastungsquote von 96,5 v.H. mögliche Betriebsrisiken abgefangen werden könnten. Im Übrigen stünden der Klägerin die Einnahmen aus den von den Einwohnern aufzubringenden Investitionskostenanteilen und aus ihren Betriebsgewinnen zur Verfügung. Diese rechnerisch ermittelten Vergütungssätze, die den ursprünglich von der Klägerin geltend gemachten Pflegevergütungen (d.h. ohne den nachträglich kalkulierten Zuschlag für das Unternehmerrisiko mit 3 v.H.) entsprächen, seien weiter einer Prüfung der Vergleichbarkeit mit anderen Pflegeheimen im Einzugsbereich, das sei der Landkreis C., zu unterziehen. Das BSG habe auch in seinen Urteilen vom 29. Januar 2009 an einem marktorientierten Versorgungskonzept festgehalten. Es halte geltend gemachte Pflegesätze und Entgelte dann nicht für angemessen, wenn Kostenansätze und erwartete Kostensteigerungen nicht plausibel erklärt werden könnten oder wenn die begehrten Sätze im Verhältnis zu anderen stationären Pflegeeinrichtungen unangemessen seien. Nach den Ausführungen des BSG komme es in der Gesamtbewertung jeweils entscheidend darauf an, ob der von der Einrichtung geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtungen und die Gründe für ihren höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI anzusehen seien. Sei diese Frage zu bejahen, dann seien Pflegesatz- und Entgeltforderungen auch oberhalb des unteren Vergleichsdrittels wirtschaftlich angemessen. Nach der von den Kostenträgern vorgelegten Liste aller Pflegeheime im Landkreis C. rangiere die Klägerin mit den zuletzt von ihr (der Beklagten) ab 01. Oktober 2003 festgesetzten Pflegevergütungen an fünfter Stelle nach den Einrichtungen, die in den Jahren 2007 bzw. 2009 neue Pflegevergütungen vereinbart hätten. Mit dem rechnerisch ermittelten Ergebnis liege sie künftig an erster Stelle, und zwar mit einem Abstand von fast 4 v.H. über den bisher höchsten Pflegevergütungen des Heimes W. (Heim W.) und noch deutlicher über denen den Pflegeheimes G.-T.-Seniorenzentrum (G.- Seniorenzentrum), das erst zum 01. November 2009 - also etwa für denselben Zeitraum wie im vorliegenden Fall - neue Pflegeentgelte vereinbart habe. Von den Beteiligten seien keine Hinweise vorgetragen worden, dass diese beiden Einrichtungen oder die anderen Pflegeheime, deren derzeitigen Pflegevergütungen im sogenannten oberen Drittel aller Pflegeheime lägen, mit ihren Leistungen nicht mit dem Pflegeheim der Klägerin vergleichbar seien. Auch sie - die Beklagte - habe hierfür keine Anhaltspunkte gefunden. Bei den unterschiedlichen Zeitpunkten, zu denen neue Pflegesätze in einem Landkreis vereinbart bzw. festgesetzt würden, und bei der im vorliegenden Fall erstmals nach der neuen Rechtsprechung des BSG beachteten Kostenentwicklung sei es erklärbar, dass neue Pflegevergütungen zu einer neuen Spitzenposition führen könnten. Dies sei bei den rechnerisch ermittelten Ergebnissen der neuen Pflegevergütungen für die Einrichtung der Klägerin der Fall. Gleichwohl könne nach ihrer (der Beklagten) Auffassung das bisherige Niveau der Pflegevergütungen im Landkreis nicht unberücksichtigt bleiben. Sie (die Beklagte) habe deshalb, um ein ausgewogenes Verhältnis zu den anderen mit ihren Pflegevergütungen im obersten Bereich angesiedelten Pflegeheimen zu finden, den Abstand zum Heim W. mit einer Steigerung von 2,7 v.H. bei den Pflegesätzen und 2,4 v.H. bei dem Entgelt bei Unterkunft und Verpflegung begrenzt. Dies bedeute für die Klägerin immerhin eine Budgetsteigerung von insgesamt 8,56 v.H.. Damit seien einerseits noch immer wirtschaftlich angemessene Personaldurchschnittskosten zugrunde gelegt, aber auch aufgezeigt, dass gerade die jüngst vereinbarten Pflegesätze anderer Pflegeeinrichtungen im Nahbereich zum Pflegeheim der Klägerin den Hinweis auf vergleichbare leistungsgerechte Entgelte gäben.

Gegen den am 09. März 2010 zur Post gegebenen Schiedsspruch hat am 08. April 2010 die Klägerin Klage zum Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg erhoben. Die Klägerin begehrt die Neubescheidung mit dem Ziel der Festsetzung der von der Beklagten für wirtschaftlich angemessenen Pflegesätze zuzüglich eines Ansatzes für das Risiko und Wagnis oder für die Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals. Sie trägt vor, die Beklagte habe entgegen den Vorgaben des BSG Vergütungen festgesetzt, die unterhalb dem nach ihrer eigenen Auffassung wirtschaftlich Angemessenen lägen. Damit werde namentlich die Vorgabe des BSG, dass tariflich geschuldete Personalaufwendungen stets durch die Pflegevergütungen zu refinanzieren seien, missachtet. Mit Urteilen vom 29. Januar 2009 habe das BSG neue Grundsätze für die Findung von Vergütungen für stationäre Pflegeeinrichtungen aufgestellt. Danach seien Pflegesatzverhandlungen und Schiedsstellenverfahren nach einem zweigliedrigen Prüfungsmuster durchzuführen. Zunächst seien die voraussichtlichen Kosten abzuschätzen, sodann gehe es um die Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI. Die Leistungsgerechtigkeit bzw. wirtschaftliche Angemessenheit der auf plausibler Grundlage benötigten Vergütungen könne nur noch eingeschränkt aufgrund des "externen Vergleichs" geprüft werden. Soweit die geforderten Vergütungen auf tariflich geschuldeten Personalaufwendungen beruhten, sei die wirtschaftliche Angemessenheit unabhängig vom externen Vergleich anzuerkennen. Hiervon weiche der Schiedsspruch ab. Den von der Beklagten vorgenommenen dritten Prüfungsschritt in Form des externen Vergleichs gebe es in der Rechtsprechung des BSG nicht. Vielmehr sei Gegenstand der Prüfung der wirtschaftlichen Angemessenheit gerade die Bewertung der Vergütungskalkulation anhand des "externen Vergleichs" und anderer Kriterien. Überlagerten diese anderen Kriterien den "externen Vergleich", so sei für dessen nochmalige Anwendung in einem dritten Prüfungsschritt kein Raum. Außerdem führe der Schiedsspruch dazu, dass tarifliche Personalaufwendungen, deren wirtschaftliche Angemessenheit die Beklagte ausdrücklich festgestellt habe, nicht refinanziert würden. Rechtswidrig sei der Schiedsspruch auch, weil die Beklagte keinen Ansatz für ihr Risiko und Wagnis oder für die Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals berücksichtigt habe. Insoweit vertrete das BSG in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass Ansätze für das zu tragende Unternehmerrisiko sowie die Verzinsung des Eigenkapitals zu den wirtschaftlich angemessenen Kalkulationsgrößen gehörten (BSG, Urteile vom 14. Dezember 2000 - B 3 P 19/00 R - SozR 3-3300 § 85 Nr. 1, vom 29. Januar 2009 - B 3 P 7/08 R -, aaO. sowie vom 17. Dezember 2009 - B 3 P 3/08 R - SozR 4-3300 § 89 Nr. 2). Dabei erwähne das BSG beide Ansätze - Unternehmerrisiko und Eigenkapitalverzinsung - ausdrücklich nebeneinander. Es handele sich um zwei unterschiedliche Kalkulationspositionen. Auch auf anderen Rechtsgebieten in Normsetzung und Rechtsprechung sei anerkannt, dass der Ansatz eines Aufschlags für das Unternehmerwagnis betriebswirtschaftlich notwendig sei. Zu verweisen sei insoweit auf die Kostenmiete im Recht des sozialen Wohnungsbaus und den Aufschlag im öffentlichen Preisrecht. Da im Vergütungssystem des SGB XI nachträgliche Ausgleiche auf der Grundlage der tatsächlichen Selbstkosten des Einrichtungsträgers ausgeschlossen seien (§ 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI), sei die Situation mit der Festpreisberechnung nach öffentlichem Preisrecht vergleichbar. Der Wagniszuschlag müsse danach zwischen 2,5 und 5 v.H. betragen. Dass die Vergütungen in Baden-Württemberg generell auf der Grundlage einer Auslastung von 96,5 v.H. kalkuliert würden, decke das Unternehmerrisiko nicht hinreichend ab. Denn dieser Ansatz beziehe sich allein auf das besondere Belegungsrisiko in der stationären Pflege. In der Praxis der Pflegeheime sei ein Auslastungsgrad von über 96 bis 97 v.H. auch im Falle eines Nachfrageüberhangs regelmäßig nicht erreichbar, da die Zahlungspflicht der Heimbewohner und der Pflegekassen nach § 87a Abs. 1 Satz 2 SGB XI mit dem Todestag ende, und die durchschnittliche Verweildauer der Bewohnerinnen und Bewohner in den Pflegeheimen in den letzten Jahren auf Zeiträume von nur noch etwa zwei Jahren gesunken seien. Leerstandskosten könnten nicht umgelegt werden. In der amtlichen Begründung zu § 87a Abs. 1 SGB XI heiße es insoweit "Etwaige Leerstände im Anschluss an das Versterben oder Ein- und Auszug aus dem Heim lassen sich über die Auslastungskalkulation auffangen, die in der Vertragspraxis bereits jetzt üblich ist." (Bundestags-Drucksache [BT-Drs.] 14/5395, zitiert nach Hauck/Noftz, SGB XI, Kommentar, Stand: März 2010, M 014, S. 39). Anerkenne der Verordnungsgeber in § 29 der 2. Berechnungsverordnung bereits im Mietrecht ein Ausfallrisiko von 2 v.H. an, so müsse dieses in der stationären Pflege schon unter dem Gesichtspunkt des Leerstandes bei Neubelegung höher liegen. Im Mietrecht sei die Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter durchweg üblich, dies sei in Pflegeheimen nicht zulässig, zudem sei die Neubelegung wesentlich häufiger. Ungedeckt blieben somit im Ansatz der Beklagten insbesondere folgende Risiken: Abfindungen für das Personal, Kosten des Arbeitgebers für sozialrechtliche Instrumente wie Elternzeit oder Altersteilzeit, Lohnfortzahlung im Falle gehäufter Erkrankungen des Personals (Grippewellen u.ä.), Betriebsrisiken für Elementarschäden u.ä., soweit diese nicht versicherbar seien oder die Versicherungen Selbstbehalte vorsehen, fehlerhafte Einstufung von Bewohnerinnen und Bewohnern in eine zu niedrige Pflegestufe oder verzögerte Anpassung der Pflegestufe nach oben, Forderungsausfälle. § 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI weise diese Risiken ausdrücklich dem Unternehmer zu. Kehrseite dieser Risikozuweisung müsse aber die Zuerkenntnis eines angemessenen Aufschlags in der Kalkulation sein, um die Risiken betriebswirtschaftlich abdecken zu können. Soweit die Beklagte die Nichtberücksichtigung der (hilfsweise geforderten) Eigenkapitalverzinsung mit dem Hinweis begründe, über eine Eigenkapitalverzinsung sei zwischen den Beteiligten nicht verhandelt worden, greife dies zu kurz. Sie, die Klägerin, habe eine zusätzliche Begründung für einen Kalkulationsansatz gegeben, der von Anfang an in der Kalkulation enthalten gewesen sei und auch mit den Kostenträgern verhandelt worden sei. Zudem hätten die Kostenträger im Laufe des Schiedsverfahrens ausreichende Gelegenheit gehabt, auch unter dem Gesichtspunkt der Eigenkapitalverzinsung Stellung zu nehmen. Die Eigenkapitalverzinsung sei vom BSG ebenso eindeutig anerkannt wie der Risikozuschlag. Selbst die Beklagte habe in ihrer Entscheidung vom 26. Januar 2010 mit dem Az. 65/09 eine Eigenkapitalverzinsung in Höhe von 2 v.H. der Personalaufwendungen in drei Monaten anerkannt. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass eine angemessene Eigenkapitalverzinsung auch in den Nrn. 43 ff. der beigefügten Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten - LPS - (Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1952 - Stand: zuletzt geändert durch Art. 289 der Verordnung vom 25. November 2003, BGBl. I, S. 2304) anerkannt sei. Die Auffassung der Beklagten, wonach tarifliche Personalaufwendungen nicht vollständig zu berücksichtigen seien, führe zu einem unauflöslichen Widerspruch zu der neu gefassten Vorschrift des § 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI. Danach sei nun zwingende Voraussetzungen des Abschlusses eines Versorgungsvertrags, dass der Einrichtungsträger eine in Pflegeeinrichtungen ortsübliche Arbeitsvergütung an die Beschäftigten zahle. Ortsüblich seien aber vielfach Vergütungen, die sich an den (weitgehend übereinstimmenden) Tarifwerken der öffentlichen Hand und der Wohlfahrtspflege orientierten. Eine Vergütung für das Unternehmerrisiko habe sie für U.-S. bereits im Jahr 2003 geltend gemacht. Soweit die Beklagte auf ihre Gewinne hinweise, sei auf die Eigenart der Vergütung für das Unternehmerrisiko hinzuweisen. Es handele sich um einen kalkulatorischen Ansatz, der mit Ist-Aufwendungen in dieser Form nicht belegt werden könne. Würde sie (die Klägerin) und andere Einrichtungsträger keine Pflegeheimplätze zur Verfügung stellen, so müsste die öffentliche Hand selbst Pflegeheime betreiben, um den Bedarf der heimbedürftigen Menschen zu decken. Sie habe dann selbst die genannten Risiken zu tragen. Darüber hinaus hätte sie im Falle plötzlicher Steigerungen beispielsweise der Energiekosten, der Tariflöhne oder Marktpreise für Pflegefachkräfte oder anderer Faktoren die Kosten selbst zu tragen. Von diesem Risiko werde die öffentliche Hand frei, indem sie mit privaten Einrichtungsträgern wie ihr (der Klägerin) zusammenarbeite. Es liege auf der Hand, dass die angemessene Vergütung für diesen Risikoübergang nicht direkt aus Kostenansätzen abgeleitet werden könne. Das BSG spreche insoweit auch nicht von Kosten, sondern von - so wörtlich - einer Vergütung für das Unternehmerrisiko. Hinzuweisen sei zur weiteren Verdeutlichung insoweit auch auf den beigefügten Auszug aus dem Fachgutachten von Werner Heister, Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen, 2000. Soweit die Beklagte auf ihre Pressemitteilung verweise, ergebe sich daraus, dass sie bei einem Umsatz von rund € 240.000.000,00 einen Überschuss von € 2.400.000,00 erzielt habe (2008). Dies entspreche lediglich einer - vergleichsweise geringen - Umsatzrendite von 1 v.H.. Bei genauem Hinsehen zeige sich zudem, dass von dem Überschuss nur rund € 300.000,00 aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit stammten. Dies entspreche lediglich einer Umsatzrendite von 0,125 v.H. und dies sei nicht mehr als eine "schwarze Null". Im Übrigen bleibe sie dabei, dass ihr Kalkulationsansatz für die Vergütung des Unternehmerrisikos es auch rechtfertige, stattdessen einen Betrag für die Eigenkapitalverzinsung zuzusprechen. Beide Ansätze beträfen den Sachkostenbereich. Sie würden sich auf die Vergütungen und Entgelte in exakt gleicher Weise auswirken.

Die Klägerin beantragt,

den Schiedsspruch der Beklagten vom 18. Februar 2010 (Az.: 71/09) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über ihren Schiedsantrag vom 18. November 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Auffassung der Klägerin, dass der so genannte externe Vergleich nur Bedeutung für die Frage habe, ob die Pflegesatzforderung dem unteren Drittel der Pflegevergütungen aller Pflegeheime im Einzugsbereich zugeordnet werden könne, nicht jedoch dann, wenn aufgrund von Tarifbestimmungen ein höherer Personalkostenaufwand entstehe, der dann "stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung" genüge, werde den Entscheidungsgründen des BSG nicht gerecht. Das BSG messe in den genannten Urteilen vom 29. Januar 2009 entgegen seinem früheren Urteil vom 14. Dezember 2000 den voraussichtlichen Gestehungskosten (nach Prüfung der Plausibilität und wirtschaftlichen Angemessenheit) eine maßgebende Bestimmung für die Höhe der leistungsgerechten Pflegevergütungen zu. Andererseits stelle es aber auch unmissverständlich klar, dass "ausschließlich auf Gestehungskosten gestützte Vergütungsansprüche im geltenden Recht keine Grundlage finden". Würden deshalb die Pflegevergütungen allein auf der Grundlage von als wirtschaftlich angemessen beurteilter Personal- und Sachkosten (Gestehungskosten) ermittelt, d.h. errechnet, dann liefe das nicht nur diesem Urteilsgrundsatz zuwider. Es würde im Ergebnis auch bedeuten, dass kalkulierte Gestehungskosten = Selbstkosten durch entsprechend hohe Pflegevergütungen gedeckt würden. Dies sei unzulässig. Das BSG gehe auch neben der Berücksichtigung der Gestehungskosten unverändert von einem Wettbewerbskonzept des Vergütungssystems des SGB XI aus und folgere daraus, dass die Pflegevergütung "auf einem marktorientierten Versorgungskonzept beruhen muss". Dies gelte nicht nur für das sogenannte untere Drittel der Pflegevergütungen im Einzugsbereich, sondern auch für Pflegeentgelte, die aufgrund der als wirtschaftlich angemessen bewerteten Gestehungskosten oberhalb dieses Bereiches festzusetzen seien. Auch in diesem oberen Segment blieben die Pflegesätze anderer Pflegeeinrichtungen eine zu berücksichtigende Vergleichsgröße im Rahmen der Prüfung der wirtschaftlichen Angemessenheit, bestimmten jedoch weder ausschließlich noch begrenzend die individuelle Festsetzung der Pflegevergütungen des antragstellenden Pflegeheimes. Das BSG benenne als Maßstab den "generalisierten Vergütungsbedarf eines idealtypischen und wirtschaftlich operierenden Pflegeheimes" und folgere dies aus dem Gesetzeswortlaut in § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI "einem" Pflegeheim ... und aus § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI. Dieser Maßstab könne nur aus einem Vergleich von Pflegevergütungen der Pflegeheime entnommen werden. Zu erwähnen bleibe auch noch, dass im vorliegenden Fall die von ihr (der Beklagten) festgesetzten neuen Pflegevergütungen - in der Gesamtabwägung - zu Beträgen geführt hätten, die nicht nur oberhalb des unteren Drittels, sondern an der Spitze aller Pflegeentgelte im Landkreis C. lägen. Ein Kostenansatz für die sogenannte Eigenkapitalverzinsung könne nicht berücksichtigt werden. Die Klägerin habe weder im Rahmen der Pflegesatzverhandlungen noch in der Antragsbegründung vom 18. November 2009 diesen Kostenfaktor benannt. Sie habe ihn auch nicht in ihre Kalkulation im Rahmen der Kostenträgerrechnung eingestellt. Erstmals im ergänzenden Antragsschriftsatz vom 12. Februar 2010 habe sie Ausführungen zur Eigenkapitalverzinsung gemacht und eine Berechnung vorgelegt. Gleichwohl habe sie ihre bisherige Pflegesatzforderung weder entsprechend verändert noch diesen Ansatz fürsorglich zur Begründung ihrer Forderung geltend gemacht. Die Kostenträger und sie (die Beklagte) hätten deshalb im Vorfeld der Schiedsverhandlung keinen Anlass gehabt, sich mit diesem Kostenansatz zu befassen. Die Kostenfaktoren Unternehmerrisikozuschlag und Eigenkapitalverzinsung seien je eigenständige Kalkulationsposten. Sie beeinflussten in unterschiedlicher Höhe die geltend zu machenden Pflegevergütungen, weil sich die Eigenkapitalverzinsung nur aus den Personalkosten, der Risikozuschlag jedoch aus den Gesamtkosten errechne. Der Kostenfaktor Unternehmerrisiko bedürfe der inhaltlichen Konkretisierung. Risiken, die in der Belegung des Pflegeheimes begründet seien, würden zum einen durch den kalkulatorischen Ansatz der 96,5-prozentigen Auslastung und nach den Regelungen in § 87a SGB XI aufgefangen. Daneben gebe es Risiken des Betriebs, die versichert werden könnten. Auch die Klägerin habe dafür einen Kostenansatz in ihre Kalkulation aufgenommen. Soweit Risiken verblieben, die nicht zu versichern seien, habe die Klägerin den Grad der Wahrscheinlichkeit und Häufigkeit anhand von Erfahrungen der vergangenen Jahre entweder aus dem antragstellenden Pflegeheim selbst oder aus anderen vergleichbaren Pflegeheimen in ihrer Trägerschaft darzulegen und nachzuweisen. Dazu habe die Klägerin nichts vorgetragen. Die Auflistung möglicher Risiken reiche nicht aus. Ferner sei auf den wesentlichen gesetzlichen Aspekt hinzuweisen, wonach nach § 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI Überschüsse dem Pflegeheim verblieben und Verluste von ihm zu tragen seien. Wenn einem Heimträger zugestanden würde, bestimmte (welche?) Betriebsrisiken aus Kostenpositionen kalkulatorisch in die Begründung einer Pflegesatzforderung einzustellen, dann würde dies bedeuten, dass zu erwartende Betriebsverluste vermieden oder zumindest verringert werden könnten. Im Gegenzug sei dann aber zu fragen, mit welchem Ansatz der Heimträger Gewinne aus dem Betrieb des Pflegeheims einkalkuliert habe. Beide Ansätze müssten korrespondierend gesehen werden. Auffallend sei, dass ein Kostenansatz "Unternehmerrisiko oder -wagnis" nach dem Urteil des BSG vom 14. Dezember 2000 nie konkret kalkuliert und geltend gemacht worden sei. Dies habe sich erst nach den Urteilen vom 29. Januar 2009 geändert. Genauso auffallend sei aber auch, dass ein kalkulatorischer Ansatz für eine bestimmte Rendite (Gewinn im Sinne § 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI) bisher weder offen benannt noch hinterfragt worden sei. Es bleibe die Frage, ob das von der Klägerin geltend gemachte Unternehmerrisiko in der Kalkulation nicht durch einen mindestens ebenso hohen kalkulatorischen Ansatz für zu erzielenden Gewinn ausgeglichen sei. Nach der Presseinformation der Klägerin habe der Konzern im Jahr 2008 nicht unerhebliche Gewinne erzielt. Auch dazu habe die Klägerin bisher nichts vorgetragen. Diese Argumentation finde im eigenen Vortrag der Klägerin und den von ihr vorgelegten und die in Bezug genommenen Unterlagen LPS eine Bestätigung. Diese gäben nicht nur Hinweise zur Darstellung der kalkulatorischen Kosten wie unter 43 f. und Nr. 47 f. für die Berechnung von Zinsen und die Bewertung von Unternehmerwagnissen. Sie enthielten unter Nr. 48 und 49 auch den unmissverständlichen Hinweis darauf, dass kalkulierten Wagnissen auch kalkulierte Gewinne gegenüberstünden.

Der Senat hat mit Beschluss vom 05. Mai 2010 neben den nunmehrigen Beigeladenen zu 1) bis 3) auch zunächst die BKK-IKK Arbeitsgemeinschaft Baden-Württemberg beigeladen. Die Beiladung der BKK-IKK Arbeitsgemeinschaft Baden-Württemberg hat der Senat mit Beschluss vom 08. Dezember 2010 aufgehoben.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und mit Ausnahme der Beigeladenen zu 3) auch nicht Stellung genommen. Die Beigeladene zu 3) hat ausgeführt, dass die Klägerin zu Unrecht eine dreistufige Prüfung der Beklagten beanstande. Die Beklagte gehe von einem zweistufigen Verfahren, wie vom BSG vorgegeben, aus. Der Vergleich mit den übrigen Einrichtungen im Landkreis C. sei im Rahmen der zweiten Stufe, der Prüfung der wirtschaftlichen Angemessenheit, vorgenommen worden. Ein solcher externer Vergleich im Rahmen der wirtschaftlichen Angemessenheit sei rechtmäßig. Das BSG habe nicht dahingehend entschieden, dass man die vergleichbaren Einrichtungen im jeweiligen Landkreis ausschließlich für die Prüfung, ob die strittige Einrichtung im unteren Drittel liege oder nicht, heranziehen dürfe. Deshalb müssten Kürzungen der Beklagten, begründet mit vergleichbaren Einrichtungen, zulässig sein. Die Beklagte habe auch keine Vergütungen festgesetzt, die unterhalb dem nach ihrer eigenen Auffassung wirtschaftlichen Angemessenen lägen. Sie habe zunächst eine Plausibilitätsprüfung der einzelnen Kostenansätze angestellt und dann rechtmäßig nach der Leistungsgerechtigkeit und wirtschaftlichen Angemessenheit gefragt und sodann in diesem Bereich gekürzt. Klarstellend sei darauf hinzuweisen, dass von ihr (der Beigeladenen zu 3)) Personalkosten nur im tatsächlichen Bereich zugestanden worden seien, nicht aber im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung. Auch der geforderte Risikozuschlag und die Eigenkapitalverzinsung sei rechtmäßig abgelehnt worden. Die Begrifflichkeiten würden von der Klägerin unzulässig vermengt. Die hilfsweise geforderte Eigenkapitalverzinsung sei etwas ganz anderes wie der dreiprozentige Wagnis- und Risikozuschlag. Konkret vorhandenes Eigenkapital sei nie nachgewiesen worden, sodass diesbezüglich keine Verzinsung erfolgen könne. Was den Risikozuschlag betreffe, sei kein besonderes oder gesteigertes Risiko für den Betrieb aus der Vergangenheit belegt. Insoweit sei der Verweis der Beklagten auf die Auslastungsquote von 96,5 v.H., die zuerkannten Pflegesätze, die möglichen Einnahmen aus den Investitionskostenanteilen und aus Betriebsgewinnen überzeugend. Folge man der Argumentation der Klägerin, dass die Beklagte zuvor als wirtschaftlich und angemessen erkannte Vergütungen rechtswidrig gekürzt habe, würde es um Selbstkostenverhandlungen gehen, bei denen die Tariferhöhungen ohne weitere Erwägungen ungekürzt akzeptiert werden müssten. Dies sei nicht im Sinne der BSG-Rechtsprechung und widerspreche eklatant dem Wirtschaftlichkeitsgebot und dem Gebot eines externen Vergleichs. Die Argumentation mit der Freistellung der öffentlichen Hand von dem Risiko, selbst entsprechende Einrichtungen zu betreiben, halte sie für verfehlt. Man sollte schon beim ganz konkreten Einzelfall bleiben und im konkreten Einzelfall, hier dem U.-S., darlegen, warum ein Unternehmerrisiko als Wagniszuschlag gerechtfertigt sein solle. Die Zahlen aus der Pressemitteilung 2008 könne sie nicht nachvollziehen. Laut einem beigefügten Artikel aus der Stuttgarter Zeitung vom 25. Juni 2010, habe der Jahresüberschuss im Jahr 2009 € 4.100.000,00 betragen. Hieran müsse man sich - wenn überhaupt - rechnerisch orientieren, da Vergütungen für den Zeitraum 2009/2010 streitig seien.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten Bezug genommen.