I.

Streitig ist die Kostenübernahme für ein Gutachten gemäß § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Staatskasse.

In dem am Sozialgericht (SG) Nürnberg unter dem Aktenzeichen S 7 KR 66/16 anhängig gewesenen Klageverfahren der dortigen Klägerin und jetzigen Beschwerdeführerin (im Folgenden: Beschwerdeführerin) begehrte diese die Kostenübernahme für eine HPV-Schutzimpfung. Einen diesbezüglichen Antrag, der bei der Beklagten am 26.05.2015 eingegangen war, hatte die Beklagte mit Bescheid vom 16.06.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.01.2016 abgelehnt. Begründet worden war die Ablehnung damit, dass eine Kostenübernahme auf der Basis der Schutzimpfungs-Richtlinie wegen des Alters der Beschwerdeführerin nicht möglich sei und, wie der Medizinische Dienst der Krankenversicherung in Bayern auf Anfrage der Beklagten in einer sozialmedizinischen Stellungnahme vom 10.08.2015 festgestellt habe, auch die Voraussetzungen für einen Einsatz des Impfstoffes zu therapeutischen Zwecken außerhalb der zugelassenen Indikation (sog. Off-Label-Use) nicht erfüllt seien.

Im Rahmen der Klagebegründung vom 07.03.2016 beantragten die Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin vorsorglich die Einholung eines Gutachtens gemäß § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Nachdem das SG Befundberichte bei den behandelnden Ärzten der Beschwerdeführerin angefordert hatte, teilte das SG den Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27.04.2016 mit, dass die Ermittlungen abgeschlossen seien. Die Voraussetzungen für einen Off-Label-Use - so das SG - seien nicht erfüllt, ebenso nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a Sozialgesetzbuch V (SGB V). Für den Fall, dass der Antrag nach § 109 SGG aufrechterhalten werde, wurden die Bevollmächtigten gebeten, die Beweisfragen zu formulieren. Anschließend erstellte Prof. Dr. S. am 30.04.2016 ein Gutachten gemäß § 109 SGG. In der mündlichen Verhandlung vom 09.08.2018 gab die Beklagte nach einem gerichtlichen Hinweis auf § 13 Abs. 3a SGB V ein Anerkenntnis ab, das von der Beschwerdeführerin angenommen wurde.

Mit Beschluss vom 02.10.2018 hat das SG den Antrag der Beschwerdeführerin vom 12.09.2018, die Kosten des Gutachtens gemäß § 109 SGG auf die Staatskasse zu übernehmen, abgelehnt und dies wie folgt begründet:

Gem. § 109 SGG kann die von einem Versicherten beantragte gutachterliche Anhörung eines bestimmten Arztes davon abhängig gemacht werden, dass der Antragsteller die Kosten vorschießt und vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts endgültig trägt. Insoweit steht es im Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Umfang es die Kosten dem Antragsteller endgültig auferlegt. Die Kosten eines nach § 109 SGG eingeholten Gutachtens sind nur dann auf die Staatskasse zu übernehmen, wenn das Gutachten zusätzliche, für die Sachaufklärung bedeutsame Gesichtspunkte erbracht hat, also objektiv zur Sachaufklärung beigetragen hat. Dabei kann aber nicht in jedem neuen Gesichtspunkt ein Beitrag zur Aufklärung des Sachverhalts gesehen werden. Es muss sich vielmehr um einen wesentlichen Beitrag gehandelt haben und zwar orientiert am Prozessziel des jeweiligen Klägers.

Unter Anwendung dieser Grundsätze können die Kosten der Gutachten nicht auf die Staatskasse übernommen werden. Insoweit sieht das Gericht hier keinen wesentlichen Anteil zur Sachaufklärung.

Weiterhin hat das Gutachten nicht zur Befriedung, d.h. zu deinem Anerkenntnis durch die Beklagte geführt. Das in der mündlichen Verhandlung am 09.08.2018 abgegebene Anerkenntnis war nämlich nicht Ausfluss des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens, sondern vielmehr Folge der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu § 13 Abs. 3a SGB V. Unter Anwendung dieser Rechtsprechung war aufgrund der verspäteten Entscheidung der Beklagten Genehmigungsfiktion eingetreten und die Klägerin konnte einen Anspruch auf die beantragte Leistung geltend machen. Auf die Frage, ob materiell ein Anspruch auf die Leistung bestanden hatte, kam es nicht mehr an.

Die Übernahme der Gutachterkosten ist daher nicht sachgerecht (vgl. Udsching NZS 92,50,55)."

Gegen den ihnen am 18.10.2018 zugestellten Beschluss haben die Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin mit Eingang am 29.10.2018 Beschwerde eingelegt.

Der Senat hat die Akten des Klageverfahrens vor dem SG beigezogen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Die Entscheidung des SG, die Kosten des Gutachtens gemäß § 109 SGG nicht auf die Staatskasse zu übernehmen, ist aufzuheben. Die Kosten für das gemäß § 109 SGG eingeholte Gutachten sind in vollem Umfang auf die Staatskasse zu übernehmen.

Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 SGG muss auf Antrag des Versicherten ein bestimmter Arzt gutachtlich gehört werden. Die Anhörung kann - wie dies im vorliegenden Fall auch erfolgt ist - gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 SGG davon abhängig gemacht werden, dass der Antragsteller die Kosten dafür vorschießt und vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts auch endgültig trägt. Eine "andere Entscheidung" in diesem Sinne hat die Beschwerdeführerin beim SG beantragt.

1. Kriterien für die Entscheidung über die Kostenübernahme Die Entscheidung darüber, ob die Kosten eines gemäß § 109 SGG eingeholten Gutachtens auf die Staatskasse zu übernehmen sind, ist eine Ermessensentscheidung (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/ders./Leitherer/ Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 109, Rdnrn. 16, 18) des Gerichts, das das Gutachten angefordert hat (vgl. Keller, a.a.O., § 109, Rdnr. 18). Bei der Entscheidung über die Kostenübernahme auf die Staatskasse ist zu berücksichtigen, ob das Gutachten die Sachaufklärung objektiv wesentlich gefördert und somit Bedeutung für die gerichtliche Entscheidung oder den Ausgang des Verfahrens gewonnen hat (vgl. Keller, a.a.O., § 109, Rdnr. 16a). Entscheidend ist dabei, ob durch das Gutachten neue beweiserhebliche Gesichtspunkte zu Tage getreten sind oder die Beurteilung auf eine wesentlich breitere und für das Gericht und die Beteiligten überzeugendere Grundlage gestellt worden ist (vgl. Bayer. LSG, Beschlüsse vom 07.04.2014, L 15 SB 198/13 B, und vom 13.11.2015, L 15 SB 206/15 B). Dass ein Gutachten "die Aufklärung des Sachverhalts in objektiv sinnvoller Weise gefördert" hat oder dass durch das Gutachten "entscheidungserhebliche Punkte des Sachverhalts weiter aufgeklärt werden", wie manchmal formuliert wird (vgl. Kühl, in: Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 109, Rdnr. 11, mit Verweis auf den Beschluss des Bayer. LSG vom 29.04.1964, L 18/Ko 60/63), genügt dabei nicht (vgl. Bayer. LSG, Beschlüsse vom 28.09.2012, L 15 SB 293/11 B, und vom 26.04.2013, L 15 SB 168/12 B). Denn diese Voraussetzungen sind bei medizinischen Gutachten so gut wie immer gegeben. Nur eine wesentliche Förderung der Sachaufklärung kann zu einer Kostenübernahme führen (vgl. Keller, a.a.O., § 109, Rdnr. 16a; Bayer. LSG, Beschlüsse vom 21.10.2013, L 15 VK 13/13 B, und vom 24.09.2015, L 15 SB 163/15 B).

Nicht entscheidend ist, ob das Gutachten gemäß § 109 SGG den Rechtsstreit in einem für den Antragsteller günstigen Sinn beeinflusst hat. Kein maßgeblicher Gesichtspunkt für eine Ermessensausübung zugunsten eines Antragstellers ist es auch, wenn dieser nach Bestätigung der Ergebnisse, wie sie der von Amts wegen bestellte Sachverständige festgestellt hat, durch den gemäß § 109 SGG benannten Gutachter die Klage oder Berufung zurücknimmt. Denn mit der Kostenübernahme auf die Staatskasse bzw. der Ablehnung der Kostenübernahme darf keine Belohnung bzw. Sanktionierung eines bestimmten prozessualen Verhaltens erfolgen (vgl. Bayer. LSG, Beschlüsse vom 12.03.2012, L 15 SB 22/12 B, und vom 25.04.2018, L 20 VG 14/18 B).

Eine nur teilweise Kostenübernahme ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber bei einem einheitlichen Streitgegenstand regelmäßig nicht sachgerecht (vgl. Keller, a.a.O., § 109, Rdnr. 16a). Sie wird daher überhaupt nur in seltenen Fällen in Betracht gezogen werden können (vgl. Bayer. LSG, Beschlüsse vom 01.03.2012, L 15 SB 153/09, und vom 15.05.2013, L 15 SB 67/13 B). Denkbar ist dies bei einem teilbaren Streitgegenstand, wenn das Gutachten gemäß § 109 SGG nur für einen Teil des Streitgegenstands neue Erkenntnisse gebracht bzw. nur diesbezüglich zur Erledigung geführt hat, nicht aber für den anderen Teil des Streitgegenstands.

Auch kann über den Umfang der Kostenübernahme auf die Staatskasse keine Sanktionierung der Qualität eines Gutachtens in dem Sinne erfolgen, dass der Antragsteller die Kosten soweit selbst zu tragen hätte, als die Ausführungen des Sachverständigen bei der Erledigung nicht als zutreffende Bewertung zugrunde gelegt worden sind (vgl. Bayer. LSG, Beschluss vom 08.08.2013, L 15 SB 146/13 B). Denn entscheidend ist allein, ob das Gutachten die Sachaufklärung objektiv wesentlich gefördert hat. Entscheidend ist daher auch nicht die subjektive Sichtweise des antragstellenden Beteiligten (vgl. Bayer. LSG, Beschluss vom 09.03.2015, L 15 VJ 2/15 B).

Ausnahmsweise kommt über die genannten Voraussetzungen hinaus eine Kostenübernahme auf die Staatskasse dann in Betracht, wenn das Gutachten für das Verfahren nicht entscheidungserheblich geworden ist, dies aber einzig und allein darauf zurückzuführen ist, dass im Gutachten Fragen zu beantworten waren, die für die Entscheidung des Gerichts nicht von Bedeutung gewesen sind, also es einer Erstellung eines Gutachtens für die gerichtliche Entscheidung überhaupt nicht bedurft hätte.

Derartige Fälle werden regelmäßig als solche einer "verfahrensrechtlich objektiv unrichtigen Sachbehandlung" durch das Gericht bezeichnet (Bayer. LSG, Beschluss vom 09.03.2015, L 15 VJ 2/15 B; vgl. auch LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27.03.1985, L 3 Sb 65/84; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13.07.2005, L 9 B 146/03 KR; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05.09.2011, L 8 R 516/11 B; Bayer. LSG, Beschluss vom 14.11.2012, L 15 SB 33/09; Keller, a.a.O., § 109, Rdnr. 16a; Reyels, jurisPR-SozR 16/2009, Anm. 5). Ausgehend davon, dass es auf die Fragen, zu denen der gemäß § 109 SGG benannte Arzt Stellung nehmen soll, überhaupt nicht ankommt, es also von vornherein klar ist, dass ein Gutachten gemäß § 109 SGG keine entscheidungserheblichen Erkenntnisse liefern kann, hätte das Gericht in einem solchen Fall die Einholung eines Gutachtens gemäß § 109 SGG ablehnen oder zumindest den Antragsteller auf seine Bedenken hinsichtlich der fehlenden Entscheidungserheblichkeit hinweisen müssen. Damit hätte der Antragsteller die Gelegenheit gehabt, sich zu überlegen, ob er wegen der ihm nunmehr bekannten Bedenken des Gerichts seinen Antrag gemäß § 109 SGG nicht besser zurückzieht (vgl. Keller, a.a.O., § 109, Rdnr. 16a). Macht dies das Gericht nicht, ist von einer verfahrensrechtlich objektiv unrichtigen Sachbehandlung auszugehen. Wird in einer solchen Konstellation der verfahrensrechtlich objektiv unrichtigen Sachbehandlung ein Gutachten gemäß § 109 SGG eingeholt, rechtfertigt dies regelmäßig eine Übernahme der Kosten für das Gutachten auf die Staatskasse, weil andernfalls der Antragsteller ein Kostenrisiko zu tragen hätte, das nicht vom Inhalt des eingeholten Gutachtens abhängt (vgl. Bayer. LSG, Beschlüsse vom 14.11.2012, L 15 SB 33/09, und vom 09.03.2015, L 15 VJ 2/15 B; Niesel, Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 6. Aufl. 2012, Rdnr. 273).

2. Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren

Der Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren gemäß § 109 SGG ist - wie auch in anderen Beschwerdeverfahren - nicht insofern beschränkt, als nur eine eingeschränkte Nachprüfbarkeit durch das Beschwerdegericht dahingehend eröffnet wäre, ob die Voraussetzungen und die Grenzen des Ermessens richtig bestimmt und eingehalten worden sind; vielmehr ist von einer vollen Überprüfung und einer eigenen Ermessensentscheidung des Beschwerdegerichts auszugehen (vgl. Bayer. LSG, Beschluss vom 19.12.2012, L 15 SB 123/12 B - mit ausführlicher Begründung, umfassenden Erwägungen zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen und ausführlicher Auseinandersetzung mit anderslautender Rechtsprechung). Im Rahmen der Beschwerdeentscheidung ist die Befugnis zur Ausübung des Ermessens in vollem Umfang auf das Beschwerdegericht übergegangen (vgl. Bayer. LSG, Beschlüsse vom 09.03.2015, L 15 VJ 2/15 B, vom 24.09.2015, L 15 SB 29/15 B, und 31.07.2018, L 20 VS 13/16 B).

3. Entscheidung im vorliegenden Fall

Die Kosten für das Gutachten des Prof. Dr. S. vom 30.04.2016 gemäß § 109 SGG sind auf die Staatskasse zu übernehmen. Zwar hat das Gutachten die Sachaufklärung nicht objektiv wesentlich gefördert und auch keine Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens gewonnen (vgl. unten Ziff. 3.1.). Es ist aber bei rückblickender Betrachtungsweise infolge der nach dem Gutachtensauftrag gemäß § 109 SGG ergangenen Rechtsprechung des BSG davon auszugehen, dass dem Gutachten eine verfahrensrechtlich objektiv unrichtige Sachbehandlung durch das SG vorausgegangen ist (vgl. unten Ziff. 3.2.), die eine Kostenübernahme auf die Staatskasse gebietet.

3.1. Keine Entscheidungsrelevanz der im Gutachten gemäß § 109 SGG behandelten Fragestellung Im vorliegenden Fall ist es überhaupt nicht auf die medizinisch zu beurteilenden Fragen, wie sie im Gutachtensauftrag gemäß § 109 SGG gestellt worden waren, angekommen. Denn der Anspruch der Beschwerdeführerin, wie er mit Anerkenntnis vom 09.08.2018 unstreitig gestellt worden ist, begründet sich einzig und allein mit der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V. Die Beklagte hat den bei ihr am 26.05.2015 (Dienstag) eingegangenen Antrag der Beschwerdeführerin nicht binnen drei Wochen mit Eingang bei der Beschwerdeführerin verbeschieden; der Bescheid vom 16.06.2015 (Dienstag) ist erst am letzten Tag der 3-Wochen-Frist erstellt, nicht aber, wie dies zur Fristwahrung erforderlich gewesen wäre, der Beschwerdeführerin bekannt gegeben worden (vgl. BSG, Urteil vom 11.07.2017, B 1 KR 26/16 R).

Bei Berücksichtigung dieser Vorgaben wären keine medizinischen Ermittlungen und erst recht nicht die Einholung eines medizinischen Gutachtens erforderlich gewesen.

3.2. Verfahrensrechtlich objektiv unrichtige Sachbehandlung durch das SG Das SG hat die Einholung des Gutachtens gemäß § 109 SGG weder abgelehnt noch zumindest die Beschwerdeführerin vor Auftragserteilung darauf hingewiesen, dass dieses Gutachten nicht von Entscheidungsrelevanz werden könne. Dazu war es nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung auch nicht verpflichtet. Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen gemäß § 109 SGG mit gerichtlichem Schreiben vom 18.07.2016 durfte das SG noch davon ausgehen, dass im vorliegenden Fall die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V nicht eingetreten sei, da die Beklagte den bei ihr am 26.05.2015 (Dienstag) eingegangenen Antrag noch rechtzeitig mit Bescheid vom 16.06.2015 (Dienstag), also am letzten Tag der 3-Wochen-Frist des § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V, verschieden habe. Damals, also zum Zeitpunkt der Erteilung des Gutachtensauftrags, wurde nämlich teilweise die Ansicht vertreten, dass für die Einhaltung der 3-Wochen-Frist die Erstellung des Bescheides innerhalb der Frist ausreichend, nicht aber dessen Bekanntgabe erforderlich sei (vgl. z.B. Bayer. LSG, Beschluss vom 25.04.2016, L 5 KR 121/16 B ER:

"Die Antragsgegnerin hat also am 05.01.2016 ihre Entscheidungsfindung nachweislich durch Erstellung eines Bescheides getroffen und damit ihre Entscheidungsfindung abgeschlossen. Sie hat damit entschieden im Sinne von § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V. Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste die Bekanntgabe nicht innerhalb der Frist erfolgen, unterstellt, dass der Antragsteller den Bescheid vom 05.01.2016 tatsächlich erst mit dem Schreiben vom 27.01.2016 erhalten haben sollte. Diese Auslegung von § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V findet ihre Stütze in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. Nr. 17/11710, S. 30), aus der hervorgeht, dass die Frist von drei bzw. fünf Wochen als Entscheidungsfrist zu verstehen ist. Sie soll der Krankenkasse vollständig (abzüglich der für den MDK vorgegebenen Zeit) für die Entscheidungsfindung zur Verfügung stehen.")

Erst seit dem Urteil des BSG vom 11.07.2017, B 1 KR 26/16 R, kann zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass die Einhaltung der Frist nicht schon durch den Erlass des Bescheides, sondern nur durch dessen Bekanntgabe gewährleistet werden kann. So hat das BSG im vorgenannten Urteil Folgendes ausgeführt:

"Die Frist endete am Mittwoch, dem 7.1.2015 (§ 26 Abs. 1 SGB X iVm § 188 Abs. 2 BGB). Nach dem aufgezeigten Regelungssystem galt die gesetzliche Drei-​Wochen-​Frist (vgl § 13 Abs. 3a S. 1 Fall 1 SGB V). Denn die Beklagte informierte die Klägerin in der erforderlichen Form weder innerhalb der drei Wochen nach Antragseingang darüber, dass sie eine Stellungnahme des MDK einholen wollte (vgl § 13 Abs. 3a S. 2 SGB V), noch über Gründe für eine Fristüberschreitung (§ 13 Abs. 3a S. 5 SGB V). Ohne diese gebotene Information kann der Leistungsberechtigte nach Ablauf von drei Wochen annehmen, dass sein Antrag als genehmigt gilt (vgl BSGE 121, 40 = SozR 4-​2500 § 13 Nr. 33, RdNr. 28). Maßgeblich ist - wie im Falle der Entscheidung durch einen bekanntzugebenden Verwaltungsakt - der Zeitpunkt der Bekanntgabe gegenüber dem Antragsteller, nicht jener der behördeninternen Entscheidung über die Information (vgl §§ 39, 37 SGB X; BSGE 121, 40 = SozR 4-​2500 § 13 Nr. 33, RdNr. 28; unzutreffend Bayerisches LSG Beschluss vom 25.4.2016 - L 5 KR 121/16 B ER - Juris RdNr. 26).

Wegen der aufgezeigten Rechtsprechung kann aus damaliger Sicht, also zur Zeit der Erteilung des Gutachtensauftrags gemäß § 109 SGG, nicht konstatiert werden, dass das SG (damals) verfahrensrechtlich gehalten gewesen wäre, auf die fehlende Entscheidungsrelevanz des Gutachtens gemäß § 109 SGG hinzuweisen. Dies ändert aber nichts daran, dass bei der im Sinne der Objektivität gebotenen rückwirkenden Betrachtungsweise im Schreiben des SG vom 27.04.2016, in dem es den Eindruck erweckt hat, dass es seine Entscheidung auf medizinische Fragen, wie sie einer Begutachtung zugänglich sind, stützen werde, eine verfahrensrechtlich objektiv unrichtige Sachbehandlung zu sehen ist.

Der Umstand, dass die Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin bereits mit der Klagebegründung einen Antrag gemäß § 109 SGG gestellt haben und der Antrag gemäß § 109 SGG somit nicht auf eine Anregung oder einen Hinweis des SG zurückgeht, kann die Ablehnung einer Kostenübernahme nicht begründen. Der Senat sieht grundsätzlich keinen Anlass, eine Kostenübernahme wegen objektiv unrichtiger Sachbehandlung von einem expliziten und unrichtigen Hinweis des Gerichts auf § 109 SGG abhängig zu machen (vgl. Bayer. LSG, Beschluss vom 09.03.2015, L 15 VJ 2/15 B). Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - das SG durch die Hinweise im gerichtlichen Schreiben vom 27.04.2016 der Beschwerdeführerin den (aus rückblickender Sicht falschen) Eindruck vermittelt hat, dass der Ausgang des Verfahrens entscheidend von Fragen abhänge, die mit medizinischem Sachverstand zu beantworten seien.

Eine Übernahme der Kosten für das Gutachten gemäß § 109 SGG auf die Staatskasse ist deshalb ermessensgerecht.

Die Beschwerde hat daher Erfolg.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 Abs. 1 SGG (vgl. Bayer. LSG, Beschlüsse vom 09.02.2009, L 15 SB 12/09 B, und vom 25.04.2018, L 20 VG 14/18 B).

Diese Entscheidung ist gemäß § 177 SGG endgültig.