Die Berufung des Klägers ist zulässig und insbesondere innerhalb der Frist des § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingelegt. Sie ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Streitgegenstand ist vorliegend ausschließlich noch die Gewährung einer Rente wegen Erwerbs- bzw. Berufsunfähigkeit, hilfsweise wegen voller oder verminderter Erwerbsminderung auch bei Berufsunfähigkeit ab dem 1. Mai 2004.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit nach § 44 SGB VI a. F.; er hat jedoch im Anschluss an das ihm von der Beklagten bis zum 30. April 2004 gezahlte Übergangsgeld einen Anspruch auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit ab dem 1. Mai 2004 nach § 43 SGB VI a. F..

Nach § 44 Abs. 2 SGB VI a. F. ist Erwerbsunfähigkeit gegeben, wenn der Versicherte wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit auszuüben oder Arbeitseinkommen zu erzielen, das monatlich 630,- DM übersteigt. Erwerbsunfähig ist nach § 44 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VI a. F. nicht, wer eine Tätigkeit vollschichtig ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen.

Berufsunfähig gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VI a. F. sind Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung auf weniger als die Hälfte derjenigen von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten gesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter Berücksichtigung der Dauer und Umfanges ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufes und der besonderen Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI a. F.). Zumutbar ist stets eine Tätigkeit, für die die Versicherten durch Leistungen zur beruflichen Rehabilitation bzw. zur Teilhabe am Arbeitsleben mit Erfolg ausgebildet oder umgeschult worden sind (§ 43 Abs. 2 Abs. 3 SGB VI a. F.). Berufsunfähig ist nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit vollschichtig ungeachtet der jeweiligen Arbeitsmarktlage ausüben kann (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 4 SGB VI a. F.).

Zur Überzeugung des Senats lagen die Voraussetzungen für eine Erwerbsunfähigkeit des Klägers jedenfalls nicht bis zum insoweit nach § 300 Abs. 2 SGB VI maßgeblichen Zeitpunkt, dem 31. Dezember 2000, vor. Nach § 300 Abs. 2 SGB VI sind aufgehobene Vorschriften des SGB VI auch nach dem Zeitpunkt ihrer Aufhebung noch auf den bis dahin bestehenden Anspruch anzuwenden, wenn der Anspruch bis zum Ablauf von drei Kalendermonaten nach der Aufhebung geltend gemacht wird. Die Anwendung von aufgehobenen Vorschriften setzt hiernach den Eintritt des Leistungsfalles vor der Aufhebung der Vorschriften voraus. Weder G noch Dr. R stellten jedoch in ihren Gutachten fest, dass der Kläger nicht mehr imstande sei, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Beide gingen vielmehr von einem vollschichtigen Leistungsvermögen aus und beschrieben lediglich Einschränkungen des qualitativen Leistungsvermögens des Klägers. Dass der Kläger sogar nach dem 31. Dezember 2000 zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit imstande war, zeigt sich letztlich an dem Umstand, dass er 2003/2004 die Fortbildung bei der I absolvierte und im Jahr 2007 38,5 Stunden pro Woche beim J J im Rahmen einer ABM angestellt war. Schließlich beschreibt auch das Gutachten von Dr. F S vom März 2009 keine Einschränkung des quantitativen Leistungsvermögens bereits im Jahr 2000. Nach dem Gutachten von Dr. S hatte sich der Zustand des Klägers seit dem im Verfahren S 25 U 31/02 eingeholten Gutachten von Dr. E vom 20. August 2003 erheblich verschlechtert, so dass er nur noch unter sechs Stunden einer Erwerbstätigkeit nachzugehen imstande war. Aus dem Gutachten von Dr. E ergibt sich, dass beim Kläger zum damaligen Zeitpunkt eine altersgemäße Funktion der Halswirbelsäule sowie ein Lendenwirbelsyndrom im Sinne von Lumbalgien und Lumboischialgien rechts bei deutlichen Bandscheibenvorwölbungen und deutlichen degenerativen Veränderungen bestanden. Nervenwurzelreizzustände im Sinne einer Ischialgie waren im Bereich der Lendenwirbelsäule möglich, aktuelle Nervenwurzelreizzustände bestanden nicht. Dr. E traf in seinem Gutachten zwar keine Feststellungen zu Einschränkungen des Leistungsvermögens des Klägers. Angesichts der geschilderten Befunde sieht der Senat jedoch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Kläger im August 2003 zumindest körperlich leichte Arbeiten nicht mehr vollschichtig durchführen konnte. Ein vollschichtiges Leistungsvermögen bestätigten auch die den Kläger behandelnden Ärzte Dr. P und Dipl.-Med. L in ihren Befundberichten vom 23. Mai 2002 bzw. 12. Juni 2002.

Der Kläger hat jedoch einen Anspruch auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit nach § 43 SGB VI a. F. i. V. m. § 300 Abs. 2 SGB VI über den 30. April 2004 hinaus. Dass bis zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 43 SGB VI a. F. vorlagen, hat bereits das Sozialgericht festgestellt und die Beklagte verurteilt, ihm für diesen Zeitraum vorgezogenes Übergangsgeld zu zahlen. Der Anspruch auf (vorgezogenes) Übergangsgeld schließt nach § 301 Abs. 1 S. 2 SGB VI den Bezug einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, zu der nach § 33 SGB VI auch die Rente wegen Berufsunfähigkeit zählt, aus. Auf die Ausführungen in dem Urteil vom 27. Juli 2005 wird insbesondere hinsichtlich der Einschränkung des Leistungsvermögens des Klägers und dem Fehlen einer zumutbaren Verweisungstätigkeit verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG). Die insoweit beschwerte Beklagte ist gegen das Urteil nicht vorgegangen.

Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist der Senat jedoch der Überzeugung, dass auch über den 30. April 2004 hinaus die Voraussetzungen des § 43 SGB VI a. F. vorlagen. Hiernach haben Versicherte Anspruch auf Rente wegen Berufsunfähigkeit, wenn sie berufsunfähig sind, in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Berufsunfähigkeit drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und vor Eintritt der Berufsunfähigkeit die allgemeine Wartezeit erfüllen. Dass die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten.

Der Kläger ist auch über den 30. April 2004 hinaus berufsunfähig. Dass der Kläger auf Dauer nicht imstande ist, seinen erlernten Beruf als Maurer auszuüben, hat die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden eingeräumt. Dies ergibt sich auch aus den Gutachten des Arztes G und von Dr. R sowie dem vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten von Dr. S. Alle stellen insoweit übereinstimmend fest, dass der Kläger wegen des Lumbalsyndroms und des Bandscheibenprolapses bzw. der Bandscheibenprotrusion im Bereich der Lendenwirbelkörper L 4/5 und L 5 / S 1 allenfalls noch zu leichten bzw. mittelschweren Arbeiten imstande sei.

Dieser Einschätzung stehen nicht die Stellungnahmen von Dr. H vom Sozialmedizinischen Dienst der Beklagten entgegen. Dr. H greift zwar die sozialmedizinische Leistungsbeurteilung von Dr. F. S insoweit an, als dieser fehlende Wegefähigkeit und ein untervollschichtiges Leistungsvermögen festgestellt hat. Aus den Stellungnahmen ergibt sich jedoch nicht, dass er von einem Leistungsvermögen für körperlich schwere Arbeiten ausgeht.

Die Beklagte hat keine zumutbare Verweisungstätigkeit konkret benannt, obgleich sie hierzu jedenfalls bei Facharbeitern wie dem Kläger verpflichtet ist (vgl. Bundessozialgericht, Urteil v. 15. November 1983 - 1 RJ 112/82, juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Sozialgerichts stellt die von der Beklagten benannte Tätigkeit als "Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in einer Werkstatt für behinderte Menschen" keine zumutbare Verweisungstätigkeit dar.

Zur Feststellung der Wertigkeit des bisherigen Berufs und der Möglichkeiten der Verweisung auf andere Tätigkeiten sind in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Arbeiter- und die Angestelltenberufe in Gruppen eingeteilt worden (Mehrstufenschema, vgl. Urteil v. 14. Mai 1991 - 5 RJ 82/89, juris). Bei der Einordnung in die einzelnen Gruppen und bei der Stufenbildung wird grundsätzlich im Ansatz die zur Erreichung einer bestimmten beruflichen Qualifikation normalerweise erforderliche Ausbildung zugrunde gelegt. Danach werden bei Arbeitern die Berufsgruppen von der Gruppe mit dem höchsten Ausbildungsgrad beginnend nach unten durch folgende Leitberufe charakterisiert:

Sozial zumutbar ist nach der genannten Rechtsprechung grundsätzlich die Verweisung auf eine Tätigkeit, die als eine Stufe unter der Stufe, welcher der bislang ausgeübte Beruf zugehörig ist, einzuordnen ist. Das Sozialgericht und die Beklagte haben ausgehend von diesen Grundsätzen zutreffend festgestellt, dass der Kläger als gelernter Maurer in die Gruppe der Facharbeiter einzuordnen ist, auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen. Er kann so auf Tätigkeiten der dritten Stufe, das heißt der angelernten Arbeiter, verwiesen werden.

Die von der Beklagten zuletzt benannte Tätigkeit als "Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in einer Werkstatt für behinderte Menschen" existiert jedoch zur Überzeugung des Senats jedenfalls für gelernte Maurer nicht. Aus den eingeholten Auskünften von Werkstätten für behinderte Menschen ergibt sich, dass die Tätigkeit als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in dem Gewerk ausgeübt werden muss, in welchem der Abschluss als Facharbeiter erworben wurde. Sämtliche um Auskunft ersuchten Werkstätten für behinderte Menschen beschreiben die Tätigkeit als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung - entsprechend den verschiedenen Aufgabenfeldern - als ausgesprochen heterogen (vgl. etwa die Auskunft der U gGmbH vom 14. April 2008). Nach Auffassung des Senats drängt bereits die Bezeichnung der Verweisungstätigkeit ("Facharbeiter") die Schlussfolgerung auf, dass neben der sonderpädagogischen Zusatzausbildung stets eine Tätigkeit in demjenigen Gewerk erforderlich ist, für welches der Betreffende einen Facharbeiterabschluss besitzt. Allenfalls erscheint noch eine Tätigkeit in einem eng verwandten Gewerk möglich. Dies bestätigen auch die F Werkstätten in ihrem Schreiben vom 10. April 2008 unter 6.). Dort heißt es, dass neben den pädagogischen Fähigkeiten auch "fachliche, dem jeweiligen Gewerk / Bereich entsprechende Fähigkeiten" vorhanden sein müssten. Ebenso betont der A Bund in seiner Antwort vom 29. April 2008, dass ein Einsatz "entsprechend seiner beruflichen Ausbildung als Maurer in der Einrichtung möglich" sein müsse. Auch die M-Werkstätten für Behinderte gGmbH teilen in ihrer Auskunft vom 14. April 2005 mit, dass Gruppenleiter über die sonderpädagogische Zusatzausbildung hinaus zwingend zusätzliche berufliche Qualifikationen vorweisen müssten. Die Qualifikation als Maurer könne bei den Mosaik-Werkstätten nicht abgerufen werden.

Keine der angeschriebenen Werkstätten für behinderte Menschen beschäftigt nach den eingeholten Auskünften einen Maurer mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung. Dies ist nach Auffassung des Senats auch nahe liegend, da es sich bei der Tätigkeit als Maurer um eine schwere körperliche Tätigkeit handelt, welche zudem regelmäßig auf Leitern oder Gerüsten ausgeübt werden muss. Hierzu werden jedoch behinderte Menschen, die in entsprechenden Werkstätten arbeiten, regelmäßig nicht imstande sein. Dies wird durch die den Beteiligten übersendete Anfrage bei www.werkstätten-im-netz.de bestätigt. Hiernach gibt es bundesweit nicht eine Werkstatt, welche Maurerarbeiten anbietet.

Selbst wenn man aber unterstellt, dass die Tätigkeit eines Maurers als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung überhaupt existiert und der Kläger etwa eine Tätigkeit als Gruppenleiter einer Arbeitsgruppe Malerei / Baunebengewerbe übernehmen könnte (so etwa die Auskunft der FWerkstätten vom 10. April 2008), so wäre er hierzu aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht in der Lage. Sämtliche Tätigkeiten, welche in hinreichend engem Zusammenhang mit dem gelernten Beruf des Klägers stehen, erfordern schwere körperliche Arbeit, zu der der Kläger nach dem zuvor Gesagten auf Dauer außerstande ist. Zwar schätzen die F Werkstätten die Tätigkeit eines Facharbeiters mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in ihrem Antwortschreiben unter 1.) als körperlich mittelschwer ein, stellen jedoch unter 3.) fest, dass eine Arbeitsgruppe im Bereich Baunebengewerbe in der Lage sein sollte, das notwendige Material zu verarbeiten und zu transportieren. Entsprechend weisen auch die M Werkstätten für Behinderte gGmbH in ihrem Schreiben vom 24. April 2008 darauf hin, dass sie zwar keine Gruppenleiter im handwerklichen Erziehungsdienst bzw. Maurer beschäftigen, die körperliche Belastung aber bei einem solchen Einsatz als sehr hoch eingeschätzt werden müsse. Ebenso geht der Werkstattleiter R vom A Bund in seiner Auskunft vom 29. April 2008 davon aus, dass für die Ausübung einer Tätigkeit eines Mitarbeiters in Werkstätten für behinderte Menschen besondere körperliche und geistige Anforderungen, die über ein Normalmaß hinausgehen, notwendig seien. Die B gGmbH geht in ihrer Auskunft vom 10. April 2008 unter 6. davon aus, dass ein anzustellender Mitarbeiter "körperlich in hohem Maß belastbar" sein müsse. Nach der Auskunft der I gGmbH vom 11. Januar 2008, bei der der Kläger seine Zusatzausbildung erworben hat, ergibt "sich die Schwere der Arbeit der Mitarbeiter aus ihrem konkreten Einsatzgebiet innerhalb der Werkstatt dem jeweiligen Arbeitsbereich entsprechend".

Diesen Einschätzungen steht auch nicht die Auskunft etwa der L gGmbH vom 10. April 2008 entgegen, da diese bei der Beantwortung ersichtlich von einem Einsatz als anzulernender behinderter Mitarbeiter ausgegangen ist. Anders lässt sich nicht erklären, dass sie die Anforderungen als "geringste Anforderungen" beschreibt. Die Auskunft der gGmbH L bezieht sich nur auf die Berufsfelder Montage bzw. Garten- und Landschaftsbau und schätzt zumindest die zuletzt genannte Tätigkeit als körperlich schwer ein.

Dass der Kläger vom 10. April 2006 bis zum 9. Januar 2007 als Erzieherhelfer beim J J angestellt war, ändert am Ergebnis nichts. Denn es ist nicht zu ersehen, dass er dort als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung tätig war.

Da der Kläger auf Dauer außerstande ist, seinen erlernten Beruf als Maurer auszuüben, und keine zumutbare Verweisungstätigkeit ersichtlich ist, hat er einen Anspruch auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit ab dem 1. Mai 2004.

Über seine weiteren Anträge auf eine Rente wegen voller bzw. teilweiser Erwerbsminderung nach § 43 SGB VI n. F. bzw. wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit nach § 240 Abs. 1 SGB VI braucht nicht entschieden zu werden, da der Kläger mit seinem Antrag auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit nach § 43 SGB VI a. F. obsiegt und die weitergehenden Anträge von dem anwaltlich vertretenen Kläger nach ausführlicher Erörterung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nur hilfsweise gestellt worden sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass der Kläger nur teilweise obsiegt hat und mit seinem Antrag auf Gewährung einer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit nicht durchgedrungen ist.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.