Sozialrecht heute

LSG Hessen, Urteil vom 13.03.2007 - 3 U 131/05

Vorinstanzen: SG Wiesbaden 09.05.2005 S 13 U 1237/02

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 9. Mai 2005 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten, ob der Beigeladene bei seiner Tätigkeit als Koch in einer von der Klägerin betriebenen Gaststätte einen von der Beklagten zu entschädigenden Arbeitsunfall erlitten hat.

Der 1961 geborene Beigeladene ist gelernter Koch und betreibt in der Q-Straße in Q-Stadt ein Unternehmen für "Dienstleistungen im Gastronomiegewerbe". Ab dem 31. März 1997 war er in der von der Klägerin betriebenen Gaststätte "Z. Hütte" in A-Stadt als Aushilfskoch tätig. Am 11. April 1997 belud er im Keller des Lokals den Lastenaufzug, der sich während dessen plötzlich nach oben bewegte. Dabei wurde der linke Arm des Beigeladenen eingeklemmt und nach oben gerissen. Der Beigeladene erlitt dadurch eine Mehrfragmentfraktur des Epicondylus humeri ulnaris mit klaffender Platzwunde. Eine auf Veranlassung der Polizei A Stadt von dem Staatlichen Amt für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik A-Stadt am 11. April 1997 erfolgte Unfalluntersuchung ergab erhebliche offensichtliche Mängel, die zur sofortigen Stilllegung des Lastenaufzugs führten. An den Schachtzugängen im Keller- und Erdgeschoss waren die Elektrokontakte der Türverschlüsse überbrückt, so dass die Anlage auch bei geöffneten Schachttüren betrieben werden konnte. Die polizeilichen Ermittlungen ergaben, dass der Steuerberater und Gesellschafter der Klägerin, G., H. beauftragt hatte, in der Gaststätte einige Elektroarbeiten zu verrichten. Nach den Angaben des G. sollte der in der Gaststätte tätige Kellner N. hinsichtlich der einzelnen zu leistenden Arbeiten Anweisungen geben. Der in der Gaststätte als Kellner tätige N. gab anlässlich seiner polizeilichen Vernehmung am 6. Mai 1997 an, zwar sei Z. der offizielle Geschäftsführer, weil aber dieser selten da sei, nehme er die Aufgaben der Personalleitung wahr. Er kümmere sich um die gastronomische Seite. Ansprechpartner für Reparaturen und Mängelbeseitigung sei für ihn Herr G. Am 4. April 1997 sei er aus dem Urlaub zurückgekommen und habe festgestellt, dass der Aufzug nicht funktioniere. Der wegen anderer Elektroarbeiten anwesende H. habe sich angeboten, die notwendigen Reparaturarbeiten auszuführen. Dieser habe dann am Samstag, dem 5. April 1997, am Ruhetag, die Reparatur vorgenommen, danach sei der Aufzug ohne Probleme gelaufen. Wegen den unsachgemäß durchgeführten Reparatur- und Umbauarbeiten an dem Aufzug wurde H. wegen fahrlässiger Körperverletzung durch Strafbefehl vom 24. September 1997 zu einer Geldstrafe verurteilt.

In der Unfallanzeige der Klägerin und dem Durchgangsarztbericht wurde angegeben, der Beigeladene sei als Selbständiger in der Gaststätte "Z. Hütte" tätig gewesen. Der damalige Geschäftsführer der Klägerin Z. gab gegenüber der Beklagten an, der Beigeladene sei als Urlaubsvertretung in der Küche beschäftigt gewesen. Er sei als selbständiger Unternehmer aufgetreten. Nach eigenen Angaben und der Bestätigung seines Anwaltes sei er für ständig wechselnde Auftraggeber tätig, er sei keinesfalls als Arbeitnehmer betrachtet worden, eine Anmeldung bei der zuständigen Sozialkasse sei nicht erfolgt. Der Beigeladene sei bei seiner Tätigkeit keinem Direktionsrecht unterworfen gewesen. Die Rechnungen, die der Beigeladene für seine Tätigkeit erstellt hatte, wurden der Beklagten in Kopie überlassen. Von dem Beigeladenen wurden für das "Auftragsdatum" vom 31. März bis 6. April 1997 und vom 7. April bis 13. April 1997 am 7. April 1997 und 14. April 1997 jeweils eine Rechnung ausgestellt. Für die erste Woche berechnete er eine Gesamtsumme von 2.139,00 DM, die sich aus einem Betrag von 1.860,00 DM und 279,00 DM für Mehrwertsteuer zusammensetzte. Für die zweite Woche wurde nur die Tätigkeit bis zum 11. April 1997 berechnet mit dem Zusatz, wegen des Betriebsunfalls an diesem Tag erfolge eine Abrechnung nur bis zum 11. April 1997.

Mit Bescheid vom 23. April 1998 teilte die Beklagte dem Beigeladenen mit, er gehöre nicht zu dem Kreis der bei der Beklagten versicherten Personen, deswegen komme ein Anspruch wegen eines Arbeitsunfalls nicht in Betracht. Nach § 43 Abs. 1 der Satzung i.V.m. § 3 Abs. 3 Sozialgesetzbuch - 7. Band (SGB VII) erstrecke sich der Versicherungsschutz gegen Arbeitsunfälle zwar auch auf Unternehmer, dies gelte gemäß § 43 Abs. 2 der Satzung jedoch nicht für Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes. Da eine freiwillige Versicherung nicht bestehe, unterliege er nicht dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung.

Nachdem die Firma "Z. Treff Gastronomie Betriebs-GmbH" mit Anwaltsschreiben vom 14. September 1998 die Feststellung beantragt hatte, dass es sich bei dem Unfall des Beigeladenen um einen Arbeitsunfall gehandelt habe, übersandte die Beklagte der Klägerin den an den Beigeladenen gerichteten ablehnenden Bescheid vom 23. April 1998. Im anschließenden Widerspruchsverfahren beantwortete der Beigeladene Fragen der Beklagten und gab an, er verfüge über eine eigene Betriebsorganisation und eigene Betriebsmittel und arbeite auf eigene Rechnung. Er biete seine Leistungen mehreren Auftraggebern am Markt an. Die Aufträge führe er eigenverantwortlich aus. Er sei hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Arbeit nicht weisungsgebunden und unterliege keinem Kontrollrecht. Er sei gewerberechtlich gemeldet. Zur Rechnungsstellung gab er an, er habe nach den geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet und teilweise sei auch die Abrechnung von Fahrtkosten erfolgt. Er habe über eigene Arbeitsmittel verfügt und die Waren in Eigenregie beschafft. Es seien ihm für die Arbeit keine speziellen Vorgaben gemacht worden, er habe selbständig gearbeitet.

Gegen den ablehnenden Widerspruchsbescheid wurde Klage erhoben. Die Klage wurde durch Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Wiesbaden (SG) vom 29. November 2000 - Az.: S 13 U 415/99 - als unzulässig abgewiesen. Die Klägerin, "Z. Treff Gastronomie Betriebs-GmbH", sei nicht existent, jedenfalls nicht aktiv legitimiert. Die dagegen eingelegte Berufung - Az.: L 11 U 60/01 - wurde zurückgenommen, weil sich die Beklagte bereit erklärte, einen neuen Bescheid zu erlassen.

Mit Bescheid vom 4. Juli 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2002 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie lehne eine Entschädigung für das Ereignis, von dem der Beigeladene am 11. April 1997 im Unternehmen Gastronomie Beratungs- und Betriebs-GmbH in A-Stadt betroffen worden ist, ab. Die Klägerin hat hiergegen am 30. September 2002 beim SG Klage erhoben. Das SG hat den Verletzten durch Beschluss vom 29. November 2002 zum Verfahren beigeladen.

In der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2005 hat der Beigeladene angegeben, die Tätigkeit in der Gaststätte "Z. Hütte" habe ihm sein Freund, der dort als Koch beschäftigt sei, vermittelt. Mit seinem Freund und dem Chef, einem Italiener, habe er dann abgesprochen, dass er dort Urlaubsvertretung mache. Nach Absprache mit dem Chef habe er teilweise selbst eingekauft und auch die Speisekarte im Hinblick auf Tagesangebote selbst geschrieben. Er habe mittags und abends gearbeitet. Die Absprachen mit dem Chef hätten meistens vor der Tätigkeit, zum Teil auch während der Tätigkeit stattgefunden. Er sei der einzige Koch gewesen, in der Küche habe sonst niemand gearbeitet. Er habe sein Handwerkszeug dabeigehabt, d.h. einen Koffer, in dem Messer verwahrt seien. Er betreibe sein Gewerbe seit 1990 und arbeite dabei in verschiedenen Gaststätten, z.B. bei Restauranteröffnungen, um das Personal einzuarbeiten, als Urlaubsvertretung in Gaststätten und bei großen Events. Er erstelle auch Küchenpläne, wenn Restaurants neu eröffneten. 1997 habe er für verschiedene Arbeitgeber gearbeitet, so in J-Stadt und in T-Stadt. Er habe auch einen Auftrag in Z-Stadt gehabt, den er aber wegen seines Unfalls nicht habe ausführen können. Er sei vorsteuerabzugsberechtigt. Er erstelle üblicherweise wöchentlich Rechnungen, damit sich nicht zuviel aufstaue. Er habe vorher den Stundensatz vereinbart, entsprechend habe er dann zwei Rechnungen erstellt. Er habe damals einen Stundensatz von ca. 40,00 DM ausgemacht. Es habe sich um einen Freundschaftspreis gehandelt, da er die Tätigkeit über seinen Freund bekommen habe. Er habe im Wesentlichen die gleiche Tätigkeit ausgeführt wie sein Freund. In diesem Restaurant werde vornehmlich regionale Küche angeboten, die saisonale Küche habe er in Absprache mit dem Chef selbst bestimmt. Im Jahr 1997 habe er auf jeden Fall weniger als 300 Arbeitstage in seinem Gewerbe gearbeitet. Auch in den Jahren vorher seien es sicher weniger als 300 Arbeitstage gewesen. Was die Arbeitsstunden anbelange, so gebe es Arbeitstage mit 16 Stunden, manche auch nur mit acht Stunden.

Das SG hat durch Urteil vom 9. Mai 2005 die Klage abgewiesen. Das Gesamtbild der Tätigkeit des Beigeladenen im Restaurant der Klägerin spreche für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit. In der Küche sei der Beigeladene selbst der Chef gewesen, habe eigene Messer benutzt und selbst das Tempo und die Abfolge seines Handwerks bzw. seiner Kochkunst bestimmt. Außerdem spreche für eine selbständige Tätigkeit, dass der Beigeladene seit 1990 seine Tätigkeit als Koch für Urlaubsvertretung, Restauranteröffnung und Events als selbständiger Gewerbebetreibender anbiete. Auch die Klägerin sei im Verwaltungsverfahren davon ausgegangen, dass der Beigeladene selbständig in ihrer Gaststätte tätig gewesen sei. Da der Beigeladene als Unternehmer weder kraft Satzung noch aufgrund freiwilliger Versicherung gegen Arbeitsunfall bei der Beklagten versichert gewesen sei, habe er am 11. April 1997 keinen Arbeitsunfall im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung erlitten.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 10. Juni 2005 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 20. Juni 2005 beim SG am 21. Juni 2005 Berufung eingelegt und geltend gemacht, der Beigeladene habe während seiner Urlaubsvertretung in der Küche des Restaurants in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Er habe kein "Entgeltrisiko" getragen, von vornherein sei die Urlaubsvertretung befristet gewesen. Es habe auch von vornherein festgestanden, während welcher Zeiten er in der Küche zu arbeiten habe. Er habe die Arbeitszeit nicht selbst einteilen können, sondern habe sich nach den betrieblichen Gegebenheiten richten müssen, die sich aus dem Restaurantbetrieb und aus den Öffnungszeiten des Restaurants ergäben. Er habe keinerlei Möglichkeiten gehabt, seine Arbeitszeit frei zu gestalten. Er habe in der Küche die gleichen Arbeiten verrichtet wie der festangestellte Koch. Dies habe der Beigeladene ausdrücklich bestätigt. Der Beigeladene sei in einem fremden Betrieb eingegliedert gewesen, er habe sich anstelle von Weisungen Sachzwängen unterworfen. Er habe auch nicht Tempo und Abfolge seines Handwerks bestimmt, sondern sich den betrieblichen Notwendigkeiten unterworfen. Dies gelte vor allem für die Anfertigung der verschiedenen Speisen, die Speisenfolgen usw. In keinem Restaurantbetrieb könne ein Koch selbst das Tempo bestimmen. Wenn dies zuträfe, müsse der Restaurantbetrieb alsbald schließen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 9. Mai 2005 sowie die Bescheide der Beklagten vom 23. April 1998 und 4. Juli 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Unfall des Beigeladenen vom 11. April 1997 als Arbeitsunfall in gesetzlichem Umfang zu entschädigen.

Die Beklagte und der Beigeladene beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, Weisungsgebundenheit als prägendes Merkmal eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses habe gerade nicht vorgelegen. Dass ein selbständiger Koch im Rahmen des Auftragsverhältnisses einer vertraglichen Gestaltung und vertraglichen Beschränkung unterliege, begründe keine Arbeitnehmereigenschaft und kein Arbeitsverhältnis.

In der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2007 hat der Vertreter der Klägerin erklärt, es habe keiner täglichen Anweisung bedurft, um als Koch in der Gaststätte "Z. Hütte" zu arbeiten. Alles Wesentliche habe sich aus den betrieblichen Gegebenheiten, insbesondere den Öffnungszeiten und dem Standard des Lokals ergeben. Der Vertreter des Beigeladenen hat mitgeteilt, der Beigeladene habe innerhalb eines bestimmten Budgets eingekauft. Tägliche Einzelanweisungen seien nicht erteilt worden.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die zum Verfahren beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin, die gemäß § 109 SGB VII berechtigt ist, anstatt des Beigeladenen das Verfahren vor dem SG zu betreiben, ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten und das Urteil des SG sind zu bestätigen, denn der Unfall des Beigeladenen vom 11. April 1997 ist von der Beklagten nicht als Arbeitsunfall zu entschädigen.

Der Unfall des Beigeladenen ist nicht als Arbeitsunfall nach § 8 Abs. 1 SGB VII festzustellen und zu entschädigen. Arbeitsunfälle sind danach Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit).

Eine Versicherung kraft Satzung (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) hat für die selbständige Tätigkeit des Beigeladenen als Dienstleister im Gastronomiegewerbe nicht bestanden. Zwar erstreckt sich nach § 42 Abs. 1 der Satzung der Beklagten der Versicherungsschutz auch auf Unternehmer und ihrem im Unternehmen tätigen Ehegatten, jedoch gilt dies nach Maßgabe des Abs. 3 der Satzungsvorschrift nicht für Unternehmer von Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes und deren Ehegatten (§ 42 Abs. 2 der Satzung). Als Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes im Sinne des Abs. 2 gelten nach Abs. 3 Satz 1 der Satzungsvorschrift Gaststätten- und Beherbergungsunternehmen und mit ihnen verbundene Hilfs- und Nebenunternehmen, wenn für das Unternehmen von allen Beschäftigten einschließlich der Unternehmer und ihrer Ehegatten zusammen weniger als 300 Arbeitstage im Jahr geleistet werden. Diese Voraussetzungen waren im Falle des Beigeladenen seinen Angaben zufolge vor 1997 und im Jahr 1997 erfüllt, der Beigeladene war deshalb auch bei der Beklagten nicht als nach § 42 der Satzung versicherter Unternehmer verzeichnet, so dass eine Versicherung kraft Satzung im Unfallzeitpunkt am 11. April 1997 nicht bestanden hat. Unstreitig ist, dass der Beigeladene auch nicht als selbständig tätiger Unternehmer bei der Beklagten gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII i.V.m. § 48 f. der Satzung freiwillig versichert war.

Ein Versicherungsschutz aus der gesetzlichen Unfallversicherung bestand auch nicht kraft Gesetzes. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sind in der Unfallversicherung gegen Arbeitsunfall Beschäftigte versichert. Beschäftigung ist die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechen Anordnungsrechte des Arbeitgebers bezüglich Art, Zeit und Ort der Arbeitsausführung, Gestellung des Arbeitsmaterials und der Werkzeuge, Arbeiten in fremder Betriebsstätte, Überwachung der Arbeit durch Dritte, Gemeinschaftsarbeit, Vereinbarung bezahlten Urlaubs, persönliche Arbeitsleistung, feste Entlohnung und Anwendbarkeit eines Tarifvertrages. Eine selbständige unternehmerische Tätigkeit wird gekennzeichnet durch das Tragen eines Unternehmerrisikos, eine Gewinn- und Verlustbeteiligung, das Schulden eines bestimmten Erfolges der Tätigkeit, die freie Bestimmung von Zeit, Art und Ort der Arbeitsleistung, das Tragen geschäftlicher Unkosten, eine Haftung sowie das Recht, Hilfspersonen heranzuziehen, die auf eigene Rechnung zu bezahlen sind. Die genannten typusbildenden Merkmale müssen nicht komplett und gleichzeitig vorliegen. Entscheidend ist, welche Merkmale im Einzelfall überwiegen (vgl. Lauterbach/Schwerdtfeger, Unfallversicherung, SGB VII, Band I, 4. Aufl., § 2 Rdnrn. 59 f. mit weiteren Hinweisen aus der Rechtsprechung). Auch Unternehmer können trotz ihrer selbständigen Stellung im eigenen Unternehmen in einem fremden Betrieb als Arbeitnehmer beschäftigt sein. Auf ihre wirtschaftliche und soziale Stellung kommt es nicht an. Entscheidend ist, ob sie nach dem Gesamtbild ihrer zur Beurteilung stehenden Verrichtungen in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zu einem anderen Unternehmer stehen (Brackmann/Wiester, Handbuch der Sozialversicherung, Gesetzliche Unfallversicherung, SGB VII, § 2 Rdnr. 159). Allerdings spricht eine natürliche Vermutung dafür, dass ein gewerblicher Unternehmer Arbeiten, die sein Gewerbebetrieb regelmäßig mit sich bringt, auch dann innerhalb seines eigenen Gewerbebetriebes ausführt, wenn er sie für einen fremden Betrieb und in dessen Betriebsstätte ausführt, auch wenn dabei seine Eigenschaft als Unternehmer äußerlich nicht besonders in Erscheinung tritt (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 10. April 1967 in Breithaupt 1968, 1002). Die Tatsache, dass ein Bauunternehmer einen selbständigen Handwerker gegen Stundenlohn beschäftigt und ihm Material und Hilfskräfte stellt, macht den Handwerker nicht zu einem aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Versicherten, wenn es sich um einen umschriebenen Werkauftrag handelt (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. Juni 1955 in Breithaupt 1956, 347). Es müssen deshalb besondere Verhältnisse vorliegen, damit angenommen werden kann, dass ein sonst selbständiger Unternehmer sich in ein Arbeitsverhältnis zu einem anderen Unternehmen begeben hat. Maßgebend für die Beurteilung sind dabei Art und Umfang des Betriebes, die wirtschaftliche Stellung des Verletzten, die Frage, ob das für die Tätigkeit im fremden Betrieb bezogene Entgelt die Eigenschaft eines Unternehmergewinns oder lediglich die eines Arbeitslohnes trägt und schließlich der Inhalt der getroffenen Vereinbarung (so Lauterbach, aaO., § 2 Rdnr. 76; auch BSGE 5, 168).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sprechen die Gesamtumstände im vorliegenden Fall gegen das Vorliegen einer Arbeitnehmereigenschaft des Beigeladenen während seiner Tätigkeit in der Gaststätte "Z. Hütte". Der Beigeladene betätigte sich schon seit Jahren als selbständiger Dienstleister im Gastronomiegewerbe. Er verfügte über eine eigene Betriebsorganisation, eigene Betriebsmittel und arbeitete auf eigene Rechnung. Er bot seine Leistungen mehreren Auftraggebern am Markt an und hatte sein Gewerbe ordnungsgemäß angemeldet. In der Gaststätte "Z. Hütte" übte er als Koch eine Tätigkeit aus, die sein Gewerbebetrieb regelmäßig mit sich brachte, so dass eine natürliche Vermutung dafür spricht, dass er die Tätigkeit als Aushilfskoch auch innerhalb seines eigenen Gewerbebetriebes ausführte. Besondere Verhältnisse, die die Annahme rechtfertigen würden, dass sich der Beigeladene als sonst selbständiger Unternehmer während seiner Tätigkeit in der Gaststätte "Z. Hütte" in ein Arbeitsverhältnis zu der Klägerin begeben hat, liegen hier nicht vor. Die zwischen dem Beigeladenen und der Klägerin getroffenen Vereinbarungen lassen einen solchen Schluss keinesfalls zu. Denn der Beigeladene ist nach Aussage des damaligen Geschäftsführers der Klägerin der Klägerin gegenüber als selbständiger Unternehmer aufgetreten. Er hat der Klägerin für seine Dienste vom 31. März bis 11. April 1997 eine Rechnung ausgestellt, wie dies für einen selbständig tätigen Unternehmer üblich ist: So war in dem Rechnungsbetrag ein Betrag für die von dem Beigeladenen abzuführende Mehrwertsteuer enthalten. Daneben wurden der Klägerin die von dem Beigeladenen geleisteten Arbeitsstunden und die Fahrtkosten in Rechnung gestellt. Eine Abrechnung erfolgte nur bis zum 11. April 1997, weil der Beigeladene danach wegen des erlittenen Unfalls nicht mehr für die Klägerin, wie dies ursprünglich vorgesehen war, tätig sein konnte. Eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall war folglich nicht vereinbart worden und wurde von dem Beigeladenen auch nicht eingefordert. Sowohl nach dem Willen des Beigeladenen als auch nach dem Willen der Klägerin sollte der Beigeladene nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbständiger Unternehmer für die Klägerin die Aushilfstätigkeit als Koch ausführen. Deshalb erfolgte seitens der Klägerin auch keine Anmeldung des Beigeladenen bei der zuständigen Sozialkasse. Nach Aussage des Geschäftsführers der Klägerin im Verwaltungsverfahren war der Beigeladene bei seiner Tätigkeit als Aushilfskoch auch keinem Direktionsrecht unterworfen gewesen. Der Beigeladene war allein in der Küche der Gaststätte tätig. Es war keine Gemeinschaftsarbeit mit anderen Köchen oder Küchenhilfen zu verrichten. Er erhielt auch keine Anweisung, wie er die Arbeiten in der Küche der Gaststätte zu verrichten hatte. Es wurden ihm keine täglichen Einzelanweisungen erteilt, er hat selbstbestimmt im Rahmen eines vorgegebenen Budgets die nötigen Einkäufe für die Küche getätigt. Der Umstand, dass der Beigeladene seine Arbeitszeit als Koch den Öffnungszeiten der Gaststätte und dem dort üblichen Restaurantbetrieb anpassen musste und er sich beim Fertigen der Speisen in Tempo und Abfolge den betrieblichen Notwendigkeiten unterwerfen musste, spricht nicht für ein diesbezügliches Anordnungsrecht der Klägerin als Arbeitgeberin. Denn es liegt in der Natur der Sache, dass sich ein in einem Restaurantbetrieb tätiger Koch den Erfordernissen des Betriebes anpassen muss, weil ohne diese Anpassung ein Restaurantbetrieb nicht funktionieren kann. Auch die Tatsache, dass der Beigeladene sich bei Zubereitung der Speisen an der in diesem Restaurant üblichen Speisekarte orientierte, spricht nicht gegen das Vorliegen einer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit. Denn der Beigeladene hatte den Auftrag, den urlaubsabwesenden Koch zu ersetzen und nicht den Auftrag, den Charakter der dort angebotenen Speisen grundlegend zu verändern. Der Beigeladene hat sich bei seiner Tätigkeit den vorgefundenen betrieblichen Gegebenheiten angepasst und sich hinsichtlich des Speisenangebotes nach dem Standard des Lokals gerichtet. In diesem Rahmen hat er selbständig gearbeitet und bedurfte keiner darüber hinausgehenden Anweisungen. Da dies zwischen den Beteiligten unstreitig ist, bedurfte es keiner weiteren Anhörung des Beigeladenen. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände kann folglich nicht festgestellt werden, dass der Beigeladene bei seiner Tätigkeit als Aushilfskoch als Beschäftigter gemäß § 2 Abs. 1 Nr.1 SGB VII tätig geworden ist.

Der Beigeladene stand auch nicht unter den besonderen Voraussetzungen des § 106 Abs. 3 i.V.m. § 105 SGB VII am 11. April 1997 unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung, weil die in der 3. Alternative des § 106 Abs. 3 SGB VII normierten Voraussetzungen hier nicht vorliegen. Zwar regelt das SGB VII in § 105 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 SGB VII eine Fallkonstellation, nach der ausnahmsweise auch ein Unfall eines Unternehmers, der nicht in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert ist, gleichwohl unter Versicherungsschutz steht. Eine solche Fallkonstellation liegt jedoch hier nicht vor: Nach § 105 Abs. 1 SGB VII sind Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Versicherungsfall von Versicherten desselben Betriebes verursachen, diesen sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens nur verpflichtet, wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nrn. 1 bis 4 versicherten Weg herbeigeführt haben. Diese Regelung gilt nach § 105 Abs. 2 Satz 1 SGB VII entsprechend, wenn nicht versicherte Unternehmer geschädigt worden sind. Soweit nach Satz 1 eine Haftung ausgeschlossen ist, werden diese Unternehmer wie Versicherte, die einen Versicherungsfall erlitten haben, behandelt, es sei denn, eine Ersatzpflicht des Schädigers gegenüber dem Unternehmer ist zivilrechtlich ausgeschlossen. Hier liegen die Tatbestandsmerkmale des § 105 SGB VII nicht vor. Denn diese Vorschrift setzt voraus, dass die beteiligten Personen, Schädiger und Geschädigter, Tätige "desselben Betriebes" waren. Hier war der Beigeladene als selbständig tätiger Dienstleister im Gastronomiegewerbe nicht in das Unternehmen der Klägerin eingegliedert. Er hat die Tätigkeit im Interesse seines Unternehmens verrichtet. Auch wenn seine Tätigkeit, d.h. die unfallbringende Tätigkeit, daneben auch den Interessen des Betriebes der Klägerin gedient hat, ist die Tätigkeit des Beigeladenen nicht dem Unternehmen der Klägerin zuzurechnen. Denn eine unfallbringende Tätigkeit, die den Interessen mehrerer Unternehmen zu dienen bestimmt ist, ist grundsätzlich dem Stammunternehmen des Tätigen zuzurechnen (vgl. Bereiter-Hahn/Mehrtens, § 104 SGB VII Rdnr. 8.2). Der Beigeladene stand auch nicht unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung nach der 3. Alternative des § 106 Abs. 3 SGB VII. Zwar gelten danach die §§ 104 und 105 SGB VII für die Ersatzpflicht der für die beteiligten Unternehmen Tätigen untereinander, wenn "Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte" verrichten. Der Wortlaut dieser Vorschrift setzt aber voraus, dass "Versicherte" im Sinne des SGB VII auf der gemeinsamen Betriebsstätte tätig geworden sind. In Anbetracht dieses klaren Wortlautes kann die Vorschrift des § 106 Abs. 3 3. Alternative SGB VII nur dahingehend ausgelegt werden, dass sowohl auf der Seite des Schädigers als auch auf der Seite des Geschädigten eine im Sinne des SGB VII versicherte Person auf der gemeinsamen Betriebsstätte tätig geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - III ZR 234/01 -, BGHZ 151, 198; Lauterbach/Watermann/Dahm, aaO., § 106 Rdnr. 22; Schmidt, Betriebsberater -BB-2002, 159, 161 und Waltermann, NJW 2002, 1225, 1230). Für diese Auslegung spricht neben dem Wortlaut der Vorschrift, dass es sich bei der Verweisung des § 106 Abs. 3 SGB VII auf die §§ 104 und 105 SGB VII nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgeverweisung handelt (vgl. auch Schmidt, aaO.). Deshalb kann der anderen Auffassung, wie sie das LSG Baden-Württemberg vertritt (Urteil vom 3. August 2001 - L 1 U 5070/00, NJW 2002, 1290), die auch nicht versicherte Personen auf Seiten des Geschädigten in die Vorschrift mit einbeziehen will, nicht gefolgt werden, weil der Ausnahmefall des § 105 Abs. 2 SGB VII, der die Einbeziehung des nichtversicherten Unternehmers ausdrücklich anordnet, in § 106 Abs. 3 SGB VII keine Entsprechung findet. Da der Beigeladene weder kraft Gesetzes, noch kraft Satzung, noch freiwillig "Versicherter" im Sinne des SGB VII war, kann schon aus diesem Grunde die Vorschrift des § 106 Abs. 3 3. Alternative SGB VII im vorliegenden Fall keine Anwendung finden und kann dem Beigeladenen nach dieser Vorschrift i.V.m. § 105 SGB VII keine Unfallentschädigung von der Beklagten gewährt werden.

Die Berufung der Klägerin konnte folglich keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG), die über die Nichtzulassung der Revision aus § 160 SGG. Die Bestimmung des Streitwertes richtet sich nach §§ 72 Nr. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz -GKG-.