Die zulässige Berufung ist sachlich unbegründet. Das angegriffene Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 16. Januar 2008 war im Ergebnis zu bestätigen. Der Honorarbescheid der Beklagten vom 29. Juni 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. April 2007 ist rechtswidrig. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Honorarabrechnung für das Quartal II/05, allerdings erst aufgrund einer notwendigen Ergänzung des HVV (2005), die die Beklagte mit den Kassenverbänden zu vereinbaren haben wird.

Wie das Sozialgericht in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils bereits richtig ausgeführt hat, hat die Beklagte Ziffer 7.5 des HVV bei der Honorarberechnung zutreffend angewandt. Auch sind die Regelungen des EBM 2005 rechtlich nicht zu beanstanden, soweit sie zu einer Fallwertminderung beim Kläger geführt haben, was von diesem auch nicht geltend gemacht wird. Ebenfalls richtig hat das Sozialgericht bereits auf die Rechtsprechung des BSG hingewiesen, wonach dem Normgeber bei der Neuregelung komplexer Materien unter dem Gesichtspunkt der Anfangs- und Erprobungsregelung ein besonders weiter Gestaltungsspielraum zusteht, weil sich häufig bei Erlass der maßgeblichen Vorschriften deren Auswirkungen nicht in allen Einzelheiten übersehen lassen und deshalb auch gröbere Typisierungen und geringere Differenzierungen zunächst hingenommen werden müssen. Mit Regelungen im HVM (hier im HVV) reagieren die kassenärztlichen Vereinigungen häufig auf geänderte Vorgaben im EBM. Honorarverteilungsmaßstäbe sind hoch komplizierte Regelwerke, deren Auswirkungen auch von fachkundig beratenden Vertreterversammlungen nicht immer zuverlässig eingeschätzt werden können. Diesen Umständen trägt die Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sie der kassenärztlichen Vereinigung bei HVM-Regelungen unter dem Aspekt von Anfangs- und Erprobungsregelungen einen besonders weiten Gestaltungsspielraum zubilligt. Dem korrespondiert dann aber eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Wenn sich der Normgeber für eine bestimmte komplexe Regelung auf seine unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung besonders weite Gestaltungsfreiheit berufen kann, wird eine Norm nicht nachträglich rechtswidrig, wenn sich etwa eine - plausibel begründete - Prognose nachträglich als verfehlt herausstellt. Der Normgeber ist lediglich unter Umständen für die Zukunft gehalten, den neuen Erkenntnissen Rechnung zu tragen und die Vorschrift zu ändern (so Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, § 21 Rdnr. 38 m.w.N.). Hiervon ausgehend ist die Regelung unter Ziffer 7.5 HVV im Hinblick auf junge Praxen zumindest im hier streitigen Quartal II/05, bei dem es sich um das erste Anwendungsquartal des HVV und des EBM 2000 plus handelt, ergänzungsbedürftig. Die Rechtsprechung des BSG zum Schutz unterdurchschnittlich großer Praxen vor unangemessener Benachteiligung durch Honorarbegrenzungsregelungen ist auf die vorliegende Konstellation übertragbar, auch wenn Ziffer 7.5 HVV im Falle des Klägers nicht zu einer Honorarbegrenzung sondern vielmehr zu einer Erhöhung seines aktuellen Nettohonorars (PK/EK) aus II/05 in Höhe von 33.828,20 EUR um einen Auffüllbetrag in Höhe von 19.848,73 EUR auf 55.484,44 EUR (einschließlich sonstige Träger) führt und er damit auch deutlich über dem Nettohonorar (PK/EK) im Referenzquartal II/2004 von 46.331,31 EUR liegt. Ziffer 7.5 HVV stellt sich zwar nach ihrem Regelungszweck nicht als Honorarbegrenzungsmaßnahme sondern vielmehr im wesentlichen als Bestandsschutzmaßnahme im Rahmen einer allgemeinen Härtefallregelung für bestehende Praxen gegenüber Honorarverwerfungen durch Einführung des EBM 2000 plus dar, wobei es nach dem hier noch maßgeblichen HVV aus dem Jahr 2005 bei EBM-bedingten Fallwertsteigerungen von über 5% im Einzelfall auch zur Begrenzung der Fallwertsteigerung kommen konnte, was im vorliegenden Fall aber keine Rolle spielt und mit dem ab 1. April 2007 geltenden HVV abgeschafft wurde. Im Ergebnis wirkt sich diese Regelung bei jungen Praxen aber wie eine Honorarbegrenzungsmaßnahme aus, weil im Gegensatz zu bereits im Jahr 2004 durchschnittlich abrechnenden Praxen die Erzielung eines durchschnittlichen Honorars bei jungen Praxen eine ungleich größere Anstrengung des Arztes durch Fallzahlsteigerung und Leistungsausweitung erfordert und hierdurch das Prinzip der Leistungsproportionalität ohne ausreichende sachliche Gründe verletzt wird. Zutreffend hat das Sozialgericht darauf hingewiesen, dass bei Praxen in der Aufbauphase typischerweise durch das Anknüpfen an der Fallzahl im Referenzquartal insgesamt nur ein deutlich geringerer Auffüllbetrag zustande kommen kann, als dies bei einer eingeführten Praxis, die auch im Referenzquartal eine vergleichbar hohe Fallzahl wie im aktuellen Quartal erreicht, der Fall ist. Hinzu kommt, dass der geringere Auffüllbetrag auch zu einem niedrigeren Fallwert im aktuellen Quartal führt, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt hat, mit der weiteren Folge, dass in nachfolgenden Quartalen der Jahre 2006 bis 2008 ebenfalls geringere oder keine Auffüllbeträge nach den Ausgleichsregelungen im HVV der Beklagten fällig werden und sich somit das Anknüpfen an ein fallzahlschwaches Quartal oder gar an ein Quartal, in dem die Praxis noch gar nicht bestand, auch bei der zukünftigen Honorarberechnung honorarmindernd fortschreiben würde, während bei etablierten Praxen aufgrund einer annähernd gleichbleibenden Fallzahl der Fallwert langsam absinkt (um jeweils nur 5%) und damit ein geringerer Honorarverlust eintritt. Die Ausgleichsregelung im HVV der Beklagten widerspricht vor allem im Verhältnis junger Praxen zu etablierten Praxen dem Grundsatz der Leistungsproportionalität nach § 85 Abs. 4 S. 3 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Zwar ist dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt anwendbar, wie schon die verschiedenen gesetzlich vorgesehenen und unter dem Gesichtspunkt der Beitragssatzstabilität auch verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandenden Honorarbegrenzungsregelungen (siehe etwa Bundesverfassungsgericht - BVerfG - Beschluss vom 21. Juni 2001, 1 BvR 1762/00 m.w.N.) zeigen, die zu einer unterschiedlich hohen Vergütung gleicher Leistungen führen. Die strikte Befolgung des Gebots der leistungsproportionalen Verteilung hätte zur Folge, dass alle Leistungen innerhalb der beiden Versorgungsbereiche (hausärztliche und fachärztliche Versorgung) mit einem einheitlichen Punktwert vergütet werden müssten. Die damit zwangsläufig verbundenen Verwerfungen, insbesondere die Begünstigung von Arztgruppen, die ihrer Leistungsmenge ausweiten können, gegenüber solchen, denen das nicht oder nur ganz eingeschränkt möglich ist, haben alle kassenärztlichen Vereinigungen in den letzten 15 Jahren dazu veranlasst, Verteilungs- und Begrenzungsmechanismen zu entwickeln, die eine gerechte Verteilung der Gesamtvergütung eher ermöglichen als die strikte Leistungsproportionalität (so Wenner, aaO., § 21 Rdnr. 31 m.w.N.). Bezüglich der hier streitigen Regelung im HVV der Beklagten bestehen aber keine hinreichend gewichtigen Gründe, um zumindest für eine gewisse Zeit, die jedenfalls die Quartale II/05 bis I/06 umfasst, eine Abweichung vom Grundsatz der Leistungsproportionalität vorwiegend zu Lasten junger Praxen zu rechtfertigen. Die Anknüpfung der Ausgleichsregelung hinsichtlich der Fallzahl an das jeweils entsprechende Vorjahresquartal zur Vermeidung der Einbeziehung jahreszeitlich bedingter Schwankungen in die Berechnung des Ausgleichsbetrages ist bei jungen Praxen nicht unvermeidlich und auch nicht sachgerecht. Zwar unterliegen auch junge Praxen jahreszeitlich bedingten Schwankungen. Dies alleine ist jedoch noch kein ausreichender Rechtfertigungsgrund für die zuvor beschriebene erhebliche nicht durch eigenes Leistungsverhalten bedingte Benachteiligung junger Praxen, zumal andere Regelungen für junge Praxen vorstellbar sind, wie etwa das Anknüpfen an die jährlich durchschnittlichen Fallzahlen und Fallwerte der Fachgruppe im Referenzjahr, wodurch ebenfalls jahreszeitlich bedingte Schwankungen vermieden würden. Dass der HVV der Beklagten die Widersprüche zwischen den zuvor dargestellten beachtenswerten Gesichtspunkten ohne Berücksichtigung der Besonderheiten junger Praxen gelöst hat, verstößt gegen das Gebot der Honorarverteilungsgerechtigkeit (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz - GG). Einen solchen Verstoß hat das BSG bisher angenommen, wenn die durch ein System individueller Bemessungsgrenzen beabsichtigten Vergütungsbeschränkungen unterdurchschnittlich großer Praxen faktisch daran hindern, ihren Umsatz durch einen Zugewinn von Patienten zumindest bis zum durchschnittlichen Umsatz der Arztgruppe zu steigern (Wenner, aaO., § 21 Rdnr. 33, m.w.N.). Hieran wird der Kläger zwar nicht gehindert. Aber diese Grundsätze sind auf die vorliegende Fallgestaltung deshalb übertragbar, weil die junge Praxis auf längere Sicht erhebliche Honorareinbußen hinnehmen muss, die nicht durch ihr Leistungsgeschehen sondern durch Honorarumschichtungen vorwiegend zugunsten bereits seit längerer Zeit bestehender Praxen bedingt sind. Insoweit wird auch ergänzend auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Sozialgerichts Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt (§ 153 Abs. 2 SGG).

Zur Überzeugung des Senats ist aber der Vorstand der Beklagten insoweit nicht zu einer vom HVV abweichenden Regelung zugunsten junger Praxen befugt. Im HVV-2005 und auch in den nachfolgenden HVVen der Beklagten bis 2008 kann der erkennende Senat jedenfalls keine Befugnis des Vorstandes der Beklagten zu abweichenden Maßnahmen zu den im HVV vorgesehenen Regelungen zur Vermeidung von Honorarverwerfungen nach Einführung des EBM 2005 oder 2008 erkennen. Soweit in der vom Sozialgericht zitierten bisherigen Senatsrechtsprechung eine eigenständige Regelungsbefugnis des Vorstandes der Beklagten für atypische Fälle festgestellt wurde, bezieht sich dies zunächst auf die ausdrücklich im HVM 1997 unter Ziffer 702 Abs. 2 geregelten Befugnisse des Vorstandes der Beklagten. Entsprechende Befugnisse besitzt der Vorstand der Beklagten auch nach Ziffer 5.2.1 f) HVV-2005 im Zusammenhang mit der fallzahlabhängigen Quotierung. Darüber hinaus kann der Vorstand der Beklagten, "wenn die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung dies erfordert", Aufwendungen für im Einzelfall zeitlich begrenzte, von den Bestimmungen des HVV abweichende Regelungen, insbesondere zur Erhaltung oder Einrichtung von Praxissitzen, von der Gesamtvergütung vorweg abziehen (Ziffer 7.1 c) HVV 2005). Sofern hierin überhaupt eine eigenständige Ermächtigung des Vorstandes zur Vornahme von vom HVV abweichenden Regelungen gesehen werden kann, so bezieht diese sich jedenfalls nur auf Härtefallregelungen in atypischen Sonderfällen, die sich einer generellen Regelung entziehen und für die die Rechtsprechung auch ohne ausdrücklich Regelung im HVM (jetzt HVV) eine Befugnis des Vorstandes anerkannt hat (siehe BSG, Beschluss vom 29. November 2006, B 6 KA 43/06 B, Juris Rdnr. 10 m.w.N.). Vorliegend geht es aber nicht um eine Härtefallregelung in einem atypischen Sonderfall, sondern um die Gewährleistung der Honorarverteilungsgerechtigkeit gegenüber einer ganzen Gruppe (junge Praxen), die sich auch generell regeln lässt. Darüber hinaus haben die Vertragspartner des HVV unter Ziff. 7.5 HVV bereits eine generelle Regelung für die hier relevante Gruppe von Härtefällen (Honorarverwerfungen durch den EBM 2000 plus) getroffen, ohne auf die Untergruppe der "jungen Praxen" gesondert einzugehen. Es ist daher davon auszugehen, dass sie dem Vorstand der Beklagten eine ergänzende Regelungsbefugnis für solche Fälle eingeräumt hätten, sofern dies ihrer Vorstellung entsprochen haben sollte. Das Schweigen der Vertragspartner kann in diesem Zusammenhang nur so gedeutet werden, dass dem Vorstand der Beklagten im Rahmen der bereits unter Ziff. 7.5 HVV geregelten Fälle keine darüber hinausgehende Entscheidungsbefugnis eingeräumt ist. Auch im Wege der Auslegung, die sich am Willen der Vertragspartner und der Verkehrssitte zu orientieren hat (§§ 133, 157 BGB), ist daher in Fällen der vorliegenden Art keine Regelungsbefugnis des Vorstandes der Beklagten aus dem HVV oder dem Sicherstellungsauftrag der KV (§ 75 Abs. 1 S.1 SGB V) herzuleiten, zumal weder die Beteiligten vorgetragen haben, die "Sicherstellung der ärztlichen Versorgung" sei im vorliegenden Fall gefährdet, noch tatsächliche Anhaltspunkte hierfür erkennbar sind.

Vielmehr ist der HVV als Normsetzungsvertrag (siehe hierzu: Freudenberg in Juris Praxiskommentar SGB V, 2008, § 85, Rdnr. 114) insoweit rechtswidrig, weil er eine regelungsbedürftige und durch Auslegung nicht zu schließende Lücke enthält, die von den Vertragspartnern des HVV kraft gesetzlichen Auftrags (Gebot der Honorarverteilungsgerechtigkeit) zu schließen ist. Insoweit ist ein Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung jedenfalls in dem hier maßgeblichen Quartal II/05 "teilweise nicht zustande" gekommen i.S.d. § 89 Abs. 1 S.1 SGB V, sodass jede der Vertragsparteien befugt ist, einen Antrag bei dem zuständigen Landesschiedsamt auf Herbeiführung einer entsprechenden Regelung zu stellen (siehe hierzu Beier in Juris Praxiskommentar, § 89 SGB V, Rdnr. 31), sofern nicht vorab eine vertragliche Ergänzung erfolgt. Sollten sich die Vertragsparteien wider Erwarten nicht einigen und auch keinen Antrag beim Schiedsamt stellen, könnte die zuständige Aufsichtsbehörde nach Ablauf einer von ihr gesetzten angemessenen Frist das Schiedsamt mit Wirkung für die Vertragsparteien anrufen (§ 89 Abs. 1a S.1 SGB V). Eine rechtmäßige Ergänzung der Ziff. 7.5 HVV könnte vorsehen, dass bei jungen Praxen, die sich im sonst maßgeblichen Referenzquartal noch in der Aufbauphase befunden haben, zur Berechnung des Auffüllbetrages von der Fallzahl der Praxis im aktuellen Quartal oder alternativ von der durchschnittlichen Fallzahl der Fachgruppe im Referenzjahr (hier Quartal II/04 bis I/05) auszugehen ist und das hieraus errechnete fiktive Honorar auf das Durchschnittshonorar der Fachgruppe im aktuellen Quartal zu beschränken ist. Sofern die Praxis im sonst maßgeblichen Referenzquartal noch nicht bestanden haben sollte, könnte wegen des Referenzfallwertes ebenfalls auf den durchschnittlichen Fallwert der Fachgruppe im Referenzjahr (hier Quartal II/04 bis I/05) oder auch auf den Fallwert der Praxis in dem letzten Quartal vor Einführung des neuen EBM (hier I/05) abgestellt werden. Eine rechtmäßige Änderung könnte auch in einer vollständigen Umgestaltung oder Abschaffung der unter Ziff. 7.5 HVV getroffenen Regelung bestehen, die vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BSG (siehe etwa Urteil vom 24. August 1994, L 6 RKa 15/93, Juris Rdnr. 27 - 31 zur "Segeberger Wippe") zumindest bis zur Änderung des HVV ab Quartal II/07 ohnehin als fragwürdig erscheinen mag. Auch wäre vorstellbar, dass dem Vorstand der Beklagten im Rahmen der Ausgleichsregelung nach Ziff. 7.5 eine eigene Regelungskompetenz für Fälle der vorliegenden Art eingeräumt werden könnte, wie dies etwa bei der fallzahlabhängigen Quotierung nach § 5 Abs. 2 f) HVV-2008 der Fall ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Streitwert war mangels weiterer Anhaltspunkte für das wirtschaftliche Interesse der Beklagten endgültig auf 5.000,00 EUR festzusetzen (§ 197a Abs. 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2 S. 1, 47, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz).