Die zulässige Berufung ist im Sinne der Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das SG Braunschweig begründet.

Gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG kann das Landessozialgericht als Berufungsinstanz durch Urteil die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache an das SG zurückverweisen, wenn dieses die Klage abgewiesen hat, ohne in der Sache zu entscheiden. Eine solche Konstellation ist vorliegend gegeben. Das SG hat nicht in der Sache entschieden, sondern durch Prozessurteil. Dabei hat es zu Unrecht die in der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2011 vorgelegte Prozessvollmacht im Original als neues Beweismittel angesehen und dieses im Rahmen des Klageverfahrens gemäß § 106a Abs. 3 SGG als verspätet zurückgewiesen.

Die Verfahrensweise des SG steht nicht mit der vorrangigen Regelung in § 73 Abs. 6 Satz 2 SGG in Einklang. Danach kann die Vollmacht nachgereicht werden und das Gericht kann hierfür eine Frist bestimmen. Wird die Vollmacht innerhalb der gesetzten richterlichen Frist nicht eingereicht, so kann die Klage wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen werden (BSG, SozR 3-1500 § 73 Nr. 9). Da es sich bei der Frist nach § 73 Abs. 6 Satz 2 SGG um keine Ausschlussfrist handelt, kann die Prozessvollmacht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereicht werden (Leitherer in: Meyer-Ladewig, SGG-Kommentar, 10. Auflage § 73 Rdn. 65). Das ist hier geschehen, so dass die Klage nicht mangels rechtzeitiger Vorlage einer Prozessvollmacht als unzulässig abgewiesen werden durfte.

Die am 20. Dezember 2011 vorgelegte Vollmacht durfte das SG nicht als neues Beweismittel gemäß § 106a Abs. 3 SGG als verspätet zurückweisen. Auch wenn es sich bei der Vollmacht um eine Urkunde und um ein Beweismittel für das Bestehen der Vertretungsbefugnis handelt, geht die Regelung des § 73 Abs. 6 Satz 2 SGG zur Bestimmung einer Frist zur Vollmachtsvorlage als speziellere Vorschrift der allgemeinen fakultativen Präklusionsregelung des § 106a Abs. 3 SGG zur Konzentration und beschleunigten Vorbereitung einer Sachentscheidung vor. Beide Regelungen verfolgen unterschiedliche Ziele und knüpfen prozessual an andere Voraussetzungen an. Insbesondere kann dem Gesetzeswortlaut in § 73 Abs. 6 SGG als Sachentscheidungsvoraussetzung nicht entnommen werden, dass die Rechtsfolge einer nach Fristablauf vorgelegten Vollmacht davon abhängt, ob dadurch eine Verzögerung des Rechtsstreits eingetreten ist (vgl. BSG, 21. Juni 2001 - B 13 RJ 5/01 R -). Es kommt hinzu, dass hier das SG jeden Rechtsstreit zur mündlichen Verhandlung vollständig vorbereiten sollte und zwar unabhängig davon, ob zu befürchten war, dass die Kammer der Auslegung durch ihre Vorsitzende bezüglich der ersten Prozessvollmacht nicht folgen könnte. Denn das SG musste in Betracht ziehen, die Kläger könnten zur mündlichen Verhandlung erscheinen und klarstellen, dass bereits mit ihrer Willenserklärung in der ersten Vollmacht der Prozessbevollmächtigte zur Führung des Klageverfahrens beauftragt worden sei, hätten sie ansonsten den vorgedruckten Text durchgestrichen, und im Übrigen der handschriftliche Zusatz nur deshalb erfolgt sei, weil der Beklagte und das SG in der Vergangenheit gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten die übliche Prozessvollmacht für ein neues Verwaltungsverfahren nach § 44 SGB X nicht haben ausreichen lassen, so dass dann für die Anwendung des § 106a Abs. 3 SGG bezüglich einer fehlenden Prozessvollmacht kein Raum mehr besteht.

Maßgeblich sind die strukturellen Unterschiede zwischen den zwei Vorschriften. Es darf nicht übersehen werden, dass eine Klageabweisung wegen der nicht rechtzeitig nachgewiesenen Vollmacht nur dann möglich ist, wenn das Gericht zuvor ausdrücklich auf die drohende Verwerfung als unzulässig hingewiesen hatte (BSG, SozR 1500, § 73 Nr. 5; BSG, SozR 3-1500, § 73 Nr. 9). Dagegen ist die Rechtsfolge des § 106a Abs. 3 SGG (nur) auf den Ausschluss von bestimmten Erklärungen und Beweismitteln beschränkt. Jener Kläger, der einer Aufforderung des Vorsitzenden nach § 106a Abs. 2 SGG nicht nachkommt, kann immerhin noch hoffen, dass er mit seinem sonstigen Vorbringen bei der vollständigen Kammer durchdringen könnte. Diese Hoffnung kann allerdings derjenige Kläger nicht haben, der die Bevollmächtigung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht nachweist. Es fehlt nämlich - anders als bei der fakultativ anwendbaren Regelung in § 106a Abs. 3 SGG - an einer formellen Urteilsvoraussetzung. Unter diesen Umständen erfordert das Gebot eines fairen Verfahrens eine zusätzliche Warnung. Die Kläger haben vorliegend in der mündlichen Verhandlung am 20.12.2011 - also rechtzeitig - eine Prozessvollmacht vorgelegt. Das ist ausreichend, zudem das SG nach Vorlage der Vollmacht aus dem Widerspruchsverfahren nicht nochmals ausdrücklich auf den fehlenden Nachweis der Bevollmächtigung sowie auf eventuelle Folgen deswegen aus § 106a Abs. 3 SGG hingewiesen hat. Der Senat kann jedenfalls keinen normativen Ansatz für eine Befugnis des SG finden, die Option eines Prozessbevollmächtigten, die Vollmacht bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nachzuweisen, prozessbeendend auf einen willkürlich früheren Zeitpunkt vorzuziehen, sofern es nicht durch Gerichtsbescheid, sondern durch Urteil nach mündlicher Verhandlung entscheiden möchte.

Im Rahmen des dem Senat gemäß § 159 Abs. 1 SGG zustehenden Ermessens macht er von seinem Recht Gebrauch, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das SG zurückzuverweisen. Dabei berücksichtigt der Senat, dass die Zurückweisung die Ausnahme sein soll (BSG, 7. Mai 2009 - B 14 AS 91/08 B). Vorliegend haben die Interessen der Beteiligten an einer zügigen Sachentscheidung unter Verlust einer Instanz hinter denen am Erhalt von zwei Instanzen zurückzutreten. Das Berufungsverfahren ist nicht einmal zwei Monate alt; der Rechtsstreit sollte daher zunächst durch das SG einer Entscheidung in der Sache zugeführt werden. Maßgeblich für die vorgenommene Ermessensausübung ist die Erwägung, dass das SG am gleichen Tage in einem gleichgelagerten Rechtsstreit der Beteiligten mit derselben prozessualen Situation (Az.: L 7 AS 163/12 NZB) die Klage nicht wegen der verspäteten Vorlage der Vollmacht, sondern wegen der Verspätung sonstigen Vorbringens gemäß § 106a Abs. 3 SGG abgewiesen hat. Würde hier das SG in dem wieder aufgelebten Klageverfahren genauso entscheiden, wäre gar keine Berufungsmöglichkeit gegeben. Schon aus diesem Grunde ist es nicht geboten, dass der Senat in der Sache durchentscheidet.

Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, weil diese dem SG vorbehalten bleibt.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zuzulassen, um das Verhältnis zwischen § 73 Abs. 6 Satz 2 SGG und § 106a Abs. 3 SGG zu klären.