I.

Die 1971 geborene Antragstellerin bezog gemeinsam mit ihrem am 00.00.1999 geborenen Sohn und ihrer am 00.00.2000 geborenen Tochter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Sie hat im Wege der einstweiligen Anordnung die Zusicherung des Antragsgegners zur Berücksichtigung der Aufwendungen für eine neue Unterkunft nach § 22 Abs. 4 SGB II begehrt.

Die Antragstellerin bewohnte mit ihren Kindern eine Wohnung auf der Q-straße 00in N. Die Wohnung verfügte u.a. über drei Zimmer (zwei Schlafzimmer und ein Wohnzimmer). Die Kosten für Unterkunft und Heizung beliefen sich auf insgesamt 547,65 EUR (368,46 EUR Grundmiete; 67,00 EUR Heizkostenvorauszahlungen; 112,19 EUR Nebenkostenvorauszahlungen).

Am 18.04.2013 reichte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner einen Antrag auf Zustimmung zu einem Wohnungswechsel ein. Sie lebe mit ihren Kindern in einer 72 qm großen Wohnung. Jedes Kind habe ein Zimmer, sie selbst schlafe im Wohnzimmer. Die Kinder seien so alt, dass sie sich nicht mehr ein Zimmer teilen könnten. Sie würden mitten in der Pubertät stecken. Es spiele sich alles im Wohnzimmer ab. Sie habe keine Möglichkeit, sich mal zurückzuziehen. Auf Grund ihrer Erkrankung sei sie hierauf jedoch angewiesen. Als Anlage zu dem Schreiben fügte die Antragstellerin eine psychotherapeutische Bescheinigung der Dr. rer. medic. C T bei. Die Antragstellerin leide an einer Posttraumatischen Belastungsstörung, einer Dysthymia, einer Binge Eating Disorder und einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit emotional-instabilen, selbstunsicheren und dependenten Anteilen. Die Antragstellerin verfüge in der von ihr bewohnten Wohnung über keinerlei Rückzugsraum. Diese Wohnumstände seien für die Antragstellerin sehr beeinträchtigend und würden auch den aktuellen psychotherapeutischen Prozess beeinträchtigen. Daher sei es aus psychotherapeutischer Sicht sinnvoll und notwendig, dass die Antragstellerin mit ihren Kindern in eine 4-Zimmer-Wohnung umziehe, in der jedes Familienmitglied neben dem gemeinsam nutzbaren Wohnraum über ein eigenes Zimmer verfüge. Als weitere Anlage fügte die Antragstellerin eine Reservierungsbestätigung über eine 87,44 qm große Wohnung auf der Q-straße 00in N bei (349,76 EUR Grundmiete; 110,22 EUR Heizkostenvorauszahlungen; 136,19 EUR Nebenkostenvorauszahlungen).

Der vom Antragsgegner eingeschaltete Amtsärztliche Dienst teilte mit Schreiben vom 25.04.2013 mit, dass eine bestimmte Wohnungsgröße bei der Gesundheitsstörung nicht erforderlich sei. Eine medizinische Indikation für einen Umzug liege aus amtsärztlicher Sicht nicht vor. Der Antragsgegner lehnte daraufhin die Erteilung der Zusicherung zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die Wohnung auf der Q-straße 00in N mit Bescheid vom 29.04.2013 ab. Hiergegen legte die Antragstellerin am 23.05.2014 Widerspruch ein. Der Antragsgegner wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 19.06.2013 als unbegründet zurück. Die hiergegen am 16.07.2013 beim Sozialgericht Gelsenkirchen erhobene Klage (Az.: S 33 AS 1731/13) nahm die Antragstellerin, nachdem die Wohnung nicht mehr verfügbar war, am 07.03.2014 zurück.

Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.01.2014 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, dass ihr eine Wohnung auf der E-Str. 00 in N angeboten worden sei. Die Wohnfläche betrage 78,60 qm, die Kaltmiete belaufe sich auf 350,00 EUR. Hinzu kämen Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in Höhe von 123,37 EUR sowie Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 70,00 EUR (insgesamt 543,37 EUR). Die Wohnung verfüge über vier Zimmer sowie Küche, Diele und Bad. Sie beantrage ausdrücklich die Zustimmung zur Anmietung der Wohnung.

Diesen Antrag lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 28.01.2014 ab. Die von der Antragstellerin angeführte Begründung für den Umzug nach Überprüfung des amtsärztlichen Dienstes sei nicht ausreichend. Eine Zusicherung könne nicht erteilt werden. Die Antragstellerin legte gegen den Bescheid vom 28.01.2014 am 26.02.2014 Widerspruch ein, der noch nicht beschieden wurde.

Den am 21.02.2014 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und der Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M C aus N hat das Sozialgericht mit Beschluss vom 28.02.2014 abgelehnt. Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Erteilung der Zusicherung sei keine notwendige Voraussetzung für den Abschluss des Mietvertrages. Es sei der Antragstellerin auch ohne die Zusicherung des Leistungsträgers möglich, die von ihr begehrte Wohnung anzumieten, so dass durch die Ablehnung der Zusicherung keine Verletzung in eigenen Rechten drohe, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könne. Im Eilverfahren könnte ohnehin nur eine vorläufige Entscheidung getroffen werden. Das Risiko des Wohnungswechsels könne hierdurch nicht beseitigt werden. Für den Hilfebedürftigen gebe es im Eilverfahren keine Sicherheit hinsichtlich einer zukünftigen dauerhaften Übernahme der vollen Kosten für Unterkunft und Heizung.

Gegen den am 04.03.2014 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 28.03.2014 Beschwerde eingelegt. Der Vermieter der Wohnung auf der E-Str. 00 in N hat mit Schreiben vom 02.06.2014 mitgeteilt, dass die Wohnung für die Antragstellerin nicht mehr verfügbar sei. Am 11.06.2014 hat die Antragstellerin die Beschwerde in der Hauptsache zurückgenommen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 28.02.2014 ihr Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt M C aus N zu gewähren.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist mangels hinreichender Erfolgsaussichten abzulehnen.

Gemäß § 73 a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO bewilligt das Gericht Prozesskostenhilfe, wenn der Beteiligte nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen und die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

Hinreichende Erfolgsaussichten bestehen, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von einer schwierigen, bisher ungeklärten Rechtsfrage abhängt oder von Amts wegen (§ 103 SGG) weitere Ermittlungen durchzuführen sind, bevor die streiterheblichen Fragen abschließend einer Klärung zugeführt werden können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2006 - 2 BvR 626/06). Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Daher beurteilt das Gericht die Erfolgsaussicht regelmäßig ohne abschließende tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffes (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25.07.2007 - L 28 B 1114/07 AS PKH).

Im Ergebnis zu Recht hat das Sozialgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Die Rechtsverfolgung hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne der vorstehenden Ausführungen geboten.

Nach § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Die hier begehrte Regelungsanordnung nach § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs (im Sinne eines im Eilverfahren durchsetzbaren Rechtsanspruchs) sowie eines Anordnungsgrundes (im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit) voraus. Die Tatsachen, aus denen sich der Anordnungsanspruch und der besondere Eilbedarf ergeben, sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG, § 920 Abs. 2 ZPO). Für die Glaubhaftmachung reicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs und des Anordnungsgrundes (vgl. nur Wehrhan in: Breitkreutz / Fichte, SGG, 2. Aufl., § 86 b Rn. 92). Die einstweilige Anordnung darf grundsätzlich die endgültige Entscheidung nicht vorwegnehmen. Es kann aber im Interesse der Effektivität des Rechtsschutzes und im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise erforderlich sein, der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, wenn für den Antragsteller ein Abwarten unzumutbar wäre (vgl. hierzu Keller in: Meyer-Ladewig / Keller / Leitherer, SGG, 11. Aufl., § 86 b Rn. 31 m.w.N.). Kann in einem solchen Fall die Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes faktisch die Bedeutung einer endgültigen Entscheidung haben, entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.01.1993 - 1 BvR 1474/92; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 18.02.2009 - L 3 KA 98/08 ER).

Der Senat teilt die Auffassung des Sozialgerichts nicht, wonach ein Anordnungsgrund in den Fällen des § 22 Abs. 4 SGB II zu verneinen sei, weil es dem Hilfebedürftigen auch ohne die Zusicherung des Leistungsträgers möglich sei, die von ihm begehrte Wohnung anzumieten.

Die Aufklärungs- und Warnfunktion des normierten Zusicherungsverfahrens rechtfertigt nicht von vornherein die Verneinung der Eilbedürftigkeit. Denn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 22 Abs. 4 SGB II besteht ein Anspruch auf die Erteilung der Zusicherung zu den Aufwendungen für die neue Unterkunft. Dieser Anspruch besteht bezogen auf ein konkretes Wohnungsangebot, so dass die konkrete Wohnung in der Regel nach Ablauf eines etwaigen Hauptsacheverfahrens anderweitig vergeben sein dürfte. Ohne die Möglichkeit eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens besteht daher das Risiko, dass die Wohnung anderweitig vergeben wird (vgl. hierzu auch Beschluss des Senats vom 26.02.2014 - L 7 AS 1254/13 B).

Es ist mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar und dem Betroffenen nicht zuzumuten, auf eigenes Kostenrisiko umzuziehen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgesprochene Verpflichtung zur Erteilung der Zusicherung nur eine vorläufige Regelung wäre, die dem Betroffenen die erwünschte Rechtssicherheit der vollständigen Übernahme der Kosten für Unterkunft und Heizung gar nicht verschaffen könne. Die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren im Rahmen eines Beschlusses ausgesprochene Zusicherung ist eine vollwertige Zusicherung, mit der das Ergebnis eines Hauptsacheverfahrens vorweggenommen wird. Dies ist nicht a priori unzulässig, wenn sich Art. 19 Abs. 4 GG nicht anders wahren lässt. Die Prüfungsdichte ist dann - wie dargelegt - entsprechend enger und kommt der Prüfungsdichte eines Hauptsacheverfahrens nahe.

In dem vorliegenden Fall ist ein Anordnungsgrund dennoch zu verneinen, da die Antragstellerin kein Kostenrisiko hat. Die Kosten für Unterkunft und Heizung beliefen sich für die alte Wohnung auf insgesamt 547,65 EUR. Diese sind höher als die Gesamtkosten in Höhe von 543,37 EUR für die neue Wohnung auf der E-Str. 00 in N. Das gleiche gilt für die jeweiligen Bruttokaltmieten (alt: 480,65 EUR; neu: 473,37 EUR). In einem solchen Fall gibt es keinen Grund, den Antragsgegner im Eilverfahren zur Erteilung der Zusicherung zu verpflichten. Aufgrund der Regelung des § 22 Abs. 1 S. 2 SGB II wäre der Antragsgegner in einem solchen Fall nach einem Umzug verpflichtet, die vollständigen laufenden Kosten für Unterkunft und Heizung zu tragen.

Kosten im Beschwerdeverfahren gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe sind nicht erstattungsfähig (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).