Die Beteiligten streiten über die Ermächtigung des Klägers zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung als Krankenhausarzt.

Der am 00.00.1942 geborene Kläger ist Facharzt für Innere Medizin mit Schwerpunkt Rheumatologie. Bis zum 30.11.2007 leitete er als Chefarzt die Rheumaklinik B der G Kliniken gGmbH. Bereits am 19.11.2007 hatte er mit der G Kliniken gGmbH einen "Dienstvertrag mit geringfügiger Beschäftigung" geschlossen, nach dem er "mit Wirkung ab 01.12.2007 als geringfügig Beschäftigter für folgende Tätigkeiten" angestellt wurde:

"konsiliarische Untersuchungen von Patienten der G Kliniken gGmbH

Weiter- und Fortbildung von Mitarbeitern der G Kliniken gGmbH

Öffentlichkeitsarbeit im Bereich der Rheumatologie Beratung des Klinikträgers bei der Entwicklung medizinischer Konzepte".

Dem Arbeitgeber wurde vorbehalten, dem Kläger auch eine andere angemessene Tätigkeit zuzuweisen. Die wöchentliche Arbeitszeit wurde mit vier Stunden (§ 2 des Vertrages), die monatliche Vergütung mit 400,00 EUR (§ 3 des Vertrages) festgelegt.

Der Kläger war zuvor wiederholt durch jeweils befristete Beschlüsse des Zulassungsausschusses für Ärzte (Zulassungsausschuss) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt worden. Zuletzt wurde ihm eine Ermächtigung mit Beschluss vom 30.08.2006 (Bescheid vom 02.10.2006) für den Zeitraum vom 01.10.2006 bis zum 30.09.2008 erteilt. Von der Ermächtigung umfasst waren u.a. die konsiliarische Beratung niedergelassener Vertragsärzte auf dem Gebiet der Rheumatologie sowie die Durchführung besonderer, im Einzelnen bestimmter Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, beides begrenzt auf Überweisung von zugelassenen Fachärzten für Innere Medizin, Orthopädie und Kinder- und Jugendmedizin. In dem Beschluss heißt es u.a. "Die Ermächtigung des Herrn Prof. Dr. H endet am 30.09.2008. Sie erlischt automatisch zuvor, wenn er seine Tätigkeit an der Rheumaklinik in B, C 00, beenden sollte."

Mit Schreiben vom 30.04.2008 beantragte der Kläger die Erneuerung seiner Ermächtigung; er sei seit dem 30.11.2007 pensioniert, aber weiterhin in der Rheumaklinik tätig.

Der Zulassungsausschuss stellte, nachdem der Kläger den mit der G Kliniken gGmbH geschlossenen Dienstvertrag übersandt hatte, mit Beschluss vom 13.08.2008 (Bescheid vom 08.09.2008) das Ende der Ermächtigung des Klägers zum 30.11.2007 fest.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, seine ab dem 01.12.2007 ausgeübte Teilzeitbeschäftigung sei kein Ablehnungsgrund. Der Zulassungsausschuss habe auch nicht beachtet, dass das betroffene Versorgungsgebiet erheblich unterversorgt sei. Nach dem Memorandum "Rheumatologische Versorgung von akut und chronisch Rheumakranken in Deutschland" der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie vom Juni 2008 sei für 50.000 Einwohner ein Rheumatologe notwendig. Das Versorgungsgebiet umfasse 1.100.000 Einwohner; in ihm seien sieben niedergelassene Rheumatologen und ein ermächtigter Rheumatologe tätig. Bei den niedergelassenen Rheumatologen bestehe eine Wartezeit von bis zu sechs Monaten. Spontan hätten deshalb auch sieben Rheumatologen eine Verlängerung seiner Ermächtigung befürwortet. Sein ehemaliger Oberarzt habe die Nachfolge als Leiter der Abteilung Rheumtologie übernommen. Er habe aber keine Fachkunde für das Labor und habe auch keinen Ermächtigungsantrag gestellt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Beschluss vom 04.02.2009 zurück: Der Kläger sei als Krankenhausarzt nach § 31a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten ermächtigt gewesen. Nach seinem Ausscheiden mit Ablauf des 30.11.2007 sei er nicht mehr Krankenhausarzt, so dass eine Erneuerung der Ermächtigung nicht in Betracht komme. Krankenhausärzte i.S.d. § 116 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) seien Ärzte, die ihre Haupttätigkeit einem Krankenhaus aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrages zur Verfügung stellten und für die die Tätigkeit im Rahmen einer Ermächtigung eine genehmigte Nebentätigkeit darstelle. Eine Haupttätigkeit im Krankenhaus liege nicht vor, wenn die wöchentliche Arbeitszeit lediglich vier Stunden betrage. Auch die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende spreche dagegen, dass der Kläger in ausreichendem Maße für die vertragsärztliche Versorgung zur Verfügung stehe. Zudem dürfe er nach seinem Dienstvertrag die speziellen rheumatologischen Laboruntersuchungen, auf die sich die Ermächtigung u.a. beziehen solle, im Krankenhaus nicht durchführen.

Mit seiner Klage vom 20.03.2009 hat der Kläger vorgetragen, er wende sich gegen die rückwirkende Beendigung der Ermächtigung zum 01.12.2007; zudem begehre er auch deren Verlängerung der Ermächtigung. Auf diese habe er Anspruch, da er weiterhin Krankenhausarzt i.S.d. § 116 SGB V und des § 31a Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV sei. Die Ermächtigung nach § 31a Ärzte-ZV gelte für Chefärzte ebenso wie für nachgeordnete Krankenhausärzte. Auf dieser Grundlage solle gewährleistet werden, dass der Krankenhausarzt die Ermächtigung nur für bestimmte Untersuchungs- und Behandlungsmethoden beantrage, die er auch beherrsche und persönlich erbringe. Er erfülle diese Anforderungen; aufgrund der Anstellung als geringfügig Beschäftigter sei er auch Krankenhausarzt. Eine Differenzierung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit sei den gesetzlichen Reglungen nicht zu entnehmen. Es komme darauf an, dass den Versicherten die im Krankenhaus vorhandenen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zur Verfügung gestellt würden. Es sei sogar unerheblich, ob er an einem Krankenhaus tätig sei, das an der Versorgung gesetzlich Versicherter teilnehme. Er habe aufgrund der zeitlichen Beschränkung seiner Krankenhaustätigkeit nun umso mehr Zeit für die Versorgung der Versicherten. Zudem habe der Beklagte die erforderliche Bedarfsprüfung unterlassen. Es sei aber unstreitig, dass eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten ohne die besonderen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen er zu ermächtigen sei, nicht gewährleistet sei. Im Übrigen komme eine rückwirkende Entziehung der Ermächtigung nicht in Betracht, weil die Ermächtigung eine konstitutiv-rechtsgestaltende Statuszuteilung sei. Die in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Rückwirkung der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter entwickelten Grundsätze, nach denen ein Rechtsbehelf erst ab dem Zeitpunkt wirke, in dem der Begünstigte davon Kenntnis erlange, seien übertragbar. Sein für Dezember 2007 und das erste Quartal 2008 gezahltes Honorar werde von der Beigeladenen zu 5) zurückgefordert. Für die Quartale II und III/2008 sei kein Honorar mehr gezahlt worden. Aus seiner Tätigkeit erziele er keinen Gewinn. Sein Honorar für die Quartale IV/2007 bis III/2008 belaufe sich - teilweise geschätzt - auf ca. 105.000,00 EUR; dem stünden Sach- und sonstige Betriebskosten i.H.v. ca. 150.000,00 EUR gegenüber. Es gehe ihm im Wesentlichen darum, die Strukturen der örtlichen rheumatologischen Versorgung fortzuführen und deren Qualität für die Versorgung aufrechtzuerhalten.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Beschlusses des Zulassungsausschusses für Ärzte Köln vom 13.08.2008 in der Fassung des Beschlusses des Beklagten vom 04.02.2009 zu verurteilen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene zu 5) hat die Auffassung vertreten, Streitgegenstand sei allein die rückwirkende Beendigung der Ermächtigung. Eine weitere Entscheidung habe der Zulassungsausschuss nicht getroffen. Dieser Streitgegenstand habe sich aber erledigt, da der Ermächtigungszeitraum bereits am 30.09.2008 abgelaufen sei. Über die Verlängerung der Ermächtigung über den 30.09.2008 hinaus habe der Zulassungsausschuss noch zu entscheiden. Im Übrigen sei der Kläger seit dem 30.11.2007 kein Krankenhausarzt mehr gewesen. Er habe dem Krankenhaus bei einer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von vier Wochenstunden keine Haupttätigkeit zur Verfügung gestellt. Zudem habe er aufgrund des geschlossenen Dienstvertrages auch keine speziellen rheumatologischen Laboruntersuchungen mehr durchführen können.

Das Sozialgericht (SG) Aachen hat den Beschluss des Zulassungsausschusses für Ärzte Köln vom 13.08.2008 in der Fassung des Beschlusses des Beklagten vom 04.02.2009 insoweit aufgehoben, als die Ermächtigung des Klägers für einen Zeitpunkt vor dem 18.09.2008 aufgehoben worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen (Urteil vom 03.03.2010).

Das SG hat den Streitgegenstand dahingehend bestimmt, dass der Kläger sich gegen die Aufhebung der mit Beschluss vom 30.06.2006 erteilten Ermächtigung wende und zudem den Anspruch auf Erteilung einer Ermächtigung für die Zeit ab dem 01.10.2008 verfolge. Die Klage gegen die Aufhebung der Ermächtigung habe sich durch den Ablauf des Ermächtigungszeitraums nicht erledigt, da es für den Kläger weiterhin darauf ankomme, dass er in der Zeit vom 01.12.2007 bis zum 30.09.2008 als Krankenhausarzt Leistungen zulasten der Gesetzlichen Krankenkassen erbringen durfte. Hinsichtlich der begehrten Verlängerung der Ermächtigung fehle es nicht an einem Vorverfahren. Zulassungsausschuss und Beklagter hätten bei einer am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung nicht nur über die Beendigung der Zulassung, sondern auch über deren beantragte Verlängerung entschieden. Der Zulassungsausschuss habe ausdrücklich auf den Verlängerungsantrag des Klägers Bezug genommen und weiter ausgeführt, aufgrund der in diesem Antrag mitgeteilten Tatsachen sei die Ermächtigung zu beenden. Der sich auf eine Zurückweisung des Widerspruchs beschränkende Tenor des Beschlusses des Beklagten sei unter Heranziehung dessen Begründung auszulegen; darin werde ausgeführt, dass eine Erneuerung der Ermächtigung nicht in Betracht komme. Eine Aufhebung der Ermächtigung für die Vergangenheit scheide jedoch aus, weil die Voraussetzungen des allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden § 48 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) nicht erfüllt seien; keiner der einen Vertrauensschutz ausschließenden Tatbestände sei verwirklicht. Die Ermächtigung sei aber mit Wirkung ab Zugang des Beschlusses des Zulassungsausschusses zu Recht aufgehoben worden, weil der Kläger seit dem 01.12.2007 kein Krankenhausarzt mehr gewesen sei. Weder aus den gesetzlichen Regelungen noch aus der Rechtsprechung ergebe sich unmittelbar eine Definition des Begriffs eines Krankhausarztes. Im Schrifttum werde als Krankenhausarzt zumeist jeder bei einem Krankenhausträger beschäftigte (Fach-)Arzt (Hänlein in Kruse/Hänlein, SGB V, 3. Aufl., 2009, § 116, Rn. 9; Grühn in Wannagat, SGB, § 116, Rn. 7) oder allgemein beim Krankenhaus angestellter Arzt ungeachtet seiner konkreten Position als Ober- oder Chefarzt (Kruschinsky in Hauck/Noftz, SGB, § 116, Rn. 7) beschrieben. Teils werde vertreten, der Arzt müsse die Tätigkeit im Krankenhaus hauptberuflich ausüben (Dalichau in Dalichau, SGB V, § 116, S. 2). Bei teleologischer Auslegung ergebe sich, dass die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung als Nebentätigkeit in zeitlicher und organisatorischer Hinsicht der Tätigkeit für den Krankenhausträger untergeordnet sein müsse. § 116 SGB V und § 31a Ärzte-ZV wiesen deutlich darauf hin, dass die Tätigkeit im Rahmen einer Ermächtigung eine Nebentätigkeit des ermächtigten Arztes sei. Ihnen liege die Konzeption zugrunde, dass der Krankenhausarzt in überwiegendem Umfang für den Krankenhausträger tätig sein müsse und sowohl aus seiner Sicht als auch aus Sicht der übrigen betroffenen Marktteilnehmer (Krankenhausträger, "konkurrierende" Vertragsärzte, Kassenärztliche Vereinigung, Träger der Krankenversicherung) lediglich ergänzend an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten teilnehme. Dies gelte im Verhältnis zwischen dem ermächtigten Arzt und dem Krankenhausträger als seinem Arbeitgeber oder Dienstherrn. Die nach § 116 Satz 1 SGB V und § 31a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 Ärzte-ZV erforderliche Zustimmung des Krankenhausträgers stelle sich in diesem Verhältnis nämlich aus beamten- oder arbeitsrechtlicher Sicht ganz regelmäßig als Genehmigung einer Nebentätigkeit dar (BVerfG, Beschluss vom 28.09.2007 - 2 BvR 1121/06 -, BVerfGK 12, 244; BSG, Urteil vom 01.07.1998, in SozR 3-5520 § 31 Nr. 8). Ähnliches gelte im Verhältnis des ermächtigten Krankenhausarztes zu den anderen Leistungserbringern bzw. "Marktteilnehmern". Die Teilnahme von Krankenhausärzten an der vertragsärztlichen Versorgung erfolge "im Zweitberuf", aus dem die ermächtigten Ärzte "Zusatzeinkünfte" erzielten, während sie ihren Lebensunterhalt "aus einer abhängigen Beschäftigung" bestritten. Gekennzeichnet sei die Tätigkeit eines ermächtigten Krankenhausarztes, der bei seiner Ausübung auf mit staatlichen Mitteln geförderte Investitionen zurückgreifen könne auch durch das Fehlen eines (wesentlichen) unternehmerischen Risikos (BVerfG, Beschluss vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -). Vor diesem Hintergrund verstehe sich der in § 116 Satz 2 SGB V und in § 31a Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV enthaltene Vorrang der niedergelassenen Vertragsärzte vor ermächtigten Krankenhausärzten, der sich im Streit um die Erteilung von Ermächtigungen zu einem Gebot der Rücksichtnahme auf die Interessen der bereits niedergelassenen Vertragsärzte, insbesondere im Hinblick auf eine über das dem Vertragsarztrecht immanente Maß hinausgehende Einschränkung ihrer Erwerbsmöglichkeiten, konkretisiere. Dies würde jedoch unterlaufen, wenn eine wirtschaftlich betrachtet eher vordergründige Anknüpfung an den Krankenhausträger ausreichen könne, die Eigenschaft als Krankenhausarzt zu begründen und den Weg zur Ermächtigung zu eröffnen. Ein nicht durch die zeitlichen und wirtschaftlichen Grenzen des Nebentätigkeitsrechts eingeschränkter Arzt wäre in der Lage, zu den Vertragsärzten in erheblich stärkerem Maß in Konkurrenz zu treten als die üblicherweise nach § 116 SGB V ermächtigten Ärzte. Davon ausgehend sei der Kläger bereits aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung seiner Tätigkeit seit dem 01.12.2007 kein Krankenhausarzt mehr.

Gegen das am 08.03.2010 bzw. 10.03.2010 zugestellte Urteil richten sich die Berufung der Beigeladenen zu 5) vom 24.03.2010 und die Berufung des Klägers vom 29.03.2010.

Der Kläger hat vorgetragen, auf die Mitwirkung von Krankenhausärzten bei der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung könne und solle nicht verzichtet werden. Denn sie verfügten nicht selten aufgrund ihrer Ausbildung, ihres Fachwissens und ihrer Erfahrung sowie der apparativen Ausstattung im Krankenhaus über spezielle Untersuchungs- und Behandlungsmöglichkeiten, die niedergelassene Vertragsärzte nicht hätten. Um diese Kenntnisse und Fähigkeiten auch für die ambulante Versorgung der Versicherten zu nutzen und um teure stationäre Behandlung zu vermeiden, werde Krankenhausärzten das Recht eingeräumt, in begrenztem Maß an der vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen. Dabei komme es entgegen früheren Rechts nicht mehr auf die dienstliche Stellung des Arztes im Krankenhaus an. Teilnehmen könnten alle Krankenhausärzte, die nach Weiterbildung eine Facharztbezeichnung führen dürften. Von diesen Fachärzten werde erwartet, dass sie besondere Diagnose- und Therapieverfahren beherrschten und aufgrund ihrer Erfahrung über spezielle Kenntnisse verfügten, auf die in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung unter Qualitätsaspekten so lange nicht verzichtet werden könne wie dort kein gleichwertiges Angebot an ärztlicher Behandlung zur Verfügung stehe. Die Voraussetzung "Facharztanerkennung" impliziere, dass der Krankenhausarzt nur für solche Leistungen ermächtigt werde, die er tatsächlich erbringen könne und nach ärztlichem Berufsrecht erbringen dürfe. Neben diesen persönlichen Voraussetzungen hänge die Ermächtigung nach § 31a Ärzte-ZV davon ab, dass eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten ohne die besonderen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder Kenntnisse des geeigneten Krankenhausarztes nicht sichergestellt sei. U.a. deshalb sei es rechtsfehlerhaft gewesen, den Kläger wegen eines "nur noch" bestehenden geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr als Krankenhausarzt i.S.d. § 116 SGB V einzustufen und allein aus diesem Grund eine Erneuerung der Ermächtigung abzulehnen. Insbesondere gehe das Argument, der Vorrang der niedergelassenen Vertragsärzte sei bei dieser Konstellation nicht mehr gewährleistet, ins Leere. Denn diesem Vorrang werde durch die Möglichkeiten einer Beschränkung der Ermächtigung in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht Rechnung getragen. Im Übrigen habe die ihm mit Bescheid vom 02.10.2006 erteilte Ermächtigung nur automatisch erlöschen sollen, wenn seine Tätigkeit an der Rheumaklinik in B beendet werde. Das Beschäftigungsverhältnis habe aber nicht geendet; es sei lediglich in ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis umgewandelt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 03.03.2010 insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen worden ist, und den Beklagten unter entsprechender Abänderung seines Beschlusses vom 04.02.2009 zu verurteilen, über den Widerspruch des Klägers gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 13.08.2008 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 5) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 03.03.2010 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beigeladenen zu 5) zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 5), deren Antrag sich der Beklagte angeschlossen hat, ist der Auffassung, die Klage sei insgesamt abzuweisen. Im Beschluss des Zulassungsausschusses vom 30.08.2006 sei ausgeführt, dass die Ermächtigung des Klägers am 30.09.2008 ende, ferner, dass sie automatisch zuvor erlösche, wenn er seine Tätigkeit an der Rheumaklinik beenden sollte. Nachdem der Kläger mitgeteilt habe, dass er seit dem 30.11.2007 pensioniert sei, habe der Zulassungsausschuss deklaratorisch das Ende der Ermächtigung zum 30.11.2007 festgestellt. Denn bei der Regelung, dass die Ermächtigung des Klägers automatisch vor Ablauf des 30.09.2008 erlösche, wenn er seine Tätigkeit an der Rheumaklinik beenden sollte, handele es sich um eine Bedingung i.S.d. § 32 Abs. 2 Nr. 2 SGB X. Danach dürfe ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen mit einer Bestimmung erlassen werden, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhänge. Es handele es sich hierbei um eine auflösende Bedingung. Diese sei mit Ablauf des 30.11.2007 eingetreten, da der Kläger ab 01.12.2007 pensioniert und nicht mehr Krankenhausarzt i.S.d. § 116 Satz 1 SGB V gewesen sei. Daher sei das Ende der Ermächtigung nicht infolge des Beschlusses des Zulassungsausschusses vom 13.08.2008 eingetreten, vielmehr sei die Ermächtigung automatisch erloschen bzw. beendet worden. Der Zulassungsausschuss habe lediglich diese eingetretenen Rechtswirkungen festgestellt. Das Tatbestandsmerkmal "Krankenhausarzt" in § 116 Satz 1 SGB V sei seit dem 01.12.2007 nicht mehr erfüllt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.