Die gemäß § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 16. Oktober 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2008, ergänzt durch den Bescheid vom 22. Dezember 2009, und das diese bestätigende Urteil des SG vom 10. Juni 2011 sind rechtmäßig, so dass der Kläger nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 SGG beschwert ist.

Der nach dem Widerspruchsbescheid erlassene Bescheid vom 22. Dezember 2009 vervollständigt den zunächst angefochtenen Bescheid um die Feststellung der Versicherungspflicht der Beigeladenen in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung. Somit ist auch dieser Bescheid vom 22. Dezember 2009 nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens Bundessozialgericht (vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 11. März 2009 - B 12 R 11/07 R - juris).

1. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet.

Die Beklagte als für das Anfrageverfahren zuständiger Sozialversicherungsträger nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV hat hierauf mit Bescheid vom 16. Oktober 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2008 zunächst unvollständig und damit rechtsfehlerhaft mitgeteilt, die Beigeladene sei abhängig Beschäftigte des Klägers. Erst mit dem ergänzenden Bescheid vom 22. Dezember 2009 stellte die Beklagte die zu beantwortende Frage der Sozialversicherungspflicht der Beigeladenen vom 15. Mai 2007 bis zum 30. April 2008 in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung vollständig und korrekt fest. Dadurch ist der sozialversicherungsrechtliche Status in dem dem Antrag zu Grunde liegenden konkreten Rechtsverhältnis vollständig beantwortet worden, denn die alleinige Mitteilung über die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses wäre als bloße Elementenfeststellung gerade nicht ausreichend gewesen (vgl. BSG, aaO.).

2. Zur Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Beigeladenen im streitgegenständlichen Zeitraum ist zu prüfen, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Gesetzliche Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Für die Beurteilung ist die Nicht-Selbständigkeit das rechtlich entscheidende Merkmal, das die Arbeit zur Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung macht (KassKomm-Seewald, Stand 01. Dezember 2011, § 7 SGB IV Rdnr. 45). Diesen Begriff konkretisiert die Rechtsprechung durch eine Vielzahl weiterer Merkmale, wobei für die Nicht-Selbständigkeit das synonym verwandte Hauptmerkmal der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers dessen versicherungsrechtlichen Status als Beschäftigter begründet (aaO. RdNr. 46). Dies muss vorliegend anhand der vertraglichen Vereinbarung und der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit beurteilt werden.

Zur Überzeugung des Senats war die Beigeladene im streitgegenständlichen Zeitraum vom 15. Mai 2007 bis zum 30. April 2008 beim Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV tätig. Nach Abwägung der widerstreitenden Merkmale ist nach dem Gesamtbild eine Beschäftigung und keine selbständige Tätigkeit anzunehmen. Eine Ausnahme von dem gesetzlich vorgesehenen Regelfall ist vorliegend nicht gegeben. Im Einzelnen:

a. Zunächst können vertragliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten Anhaltspunkte für die tatsächlichen Verhältnisse ergeben. Denn grundsätzlich steht es in der Macht der Beteiligten, das Rechtsverhältnis nach ihrem Willen in seinen Einzelheiten so auszugestalten, dass es sich objektiv als Beschäftigungsverhältnis oder als selbständige Tätigkeit ausweist (vgl. BSG, Urteil vom 27. März 1980 - 12 RK 26/79 - SozR 2200 § 165 Nr. 45). Die Beigeladene und der Kläger haben indes keine schriftlichen Vereinbarungen, etwa in Form von Werk-, Dienst- oder Arbeitsverträgen über die zu beurteilende Tätigkeit getroffen. Nach dem Vortrag der Beigeladenen habe es überhaupt keine Verträge gegeben. Auch aus den vorgelegten nicht prüffähigen und unspezifizierten Rechnungen an den Kläger lässt sich die einheitliche Ausgestaltung der konkreten Tätigkeit nicht entnehmen. Die eingereichten monatlichen Pauschalabrechnungen erinnern eher an selbst gefertigte Arbeitsnachweise für geleistete Arbeitsstunden eines abhängig Beschäftigten. Die für eine Dienst- oder Werkleistung eines selbständigen Unternehmers zu erwartenden prüffähigen Rechnungen existieren nicht. Von einem selbständig Tätigen darf erwartet werden, dass er regelmäßig schriftliche Aufträge abschließt, um seinen Buchführungs- und Nachweispflichten zu genügen und gegebenenfalls seine Zahlungsansprüche geltend machen zu können. Da die Beigeladene mangels Nachweisen keinen aussichtsreich einklagbaren Werklohnanspruch hätte geltend machen können, war sie vom Zahlungswillen des Klägers persönlich abhängig. Mangels schriftlicher Beauftragung der Beigeladenen durch den Kläger ist zu prüfen, inwiefern die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit Merkmale für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Klägers und nach dessen Weisungen aufweist.

b. Die Eingliederung in einen Betrieb ist ein gesetzlicher Anhaltspunkt zur Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit. Entscheidend ist hierbei, ob der Mitarbeiter Glied eines fremden Betriebes ist oder im Mittelpunkt des eigenen Unternehmens steht (vgl. BSG, Urteil vom 28. Januar 1960 - 3 RK 49/56 - BSGE 11, 257, 260). Die Beigeladene arbeitet nicht erkennbar in einer eigenen Betriebsstätte, sondern in Räumen des Klägers oder auf dessen Veranstaltungen. Von einer selbständig tätigen Gastronomin oder Eventmanagerin wäre zu erwarten, dass sie im Geschäftsverkehr im eigenen Namen und auf eigene Rechnung auftritt und entsprechende Verträge mit Vermietern, Lieferanten, Auftraggebern oder Arbeitnehmern abschließt. Ein eigenes Unternehmen der Beigeladenen ist mangels vorhandener Betriebsmittel, Betriebsstätte und einer Unternehmensstruktur, gegebenenfalls auch mit angestellten Mitarbeitern, nicht ersichtlich. Allein das Vorhandensein eines Gewerbescheins spricht lediglich für den Willen, selbständig tätig werden zu wollen, begründet aber sozialversicherungsrechtlich noch keine selbständige Tätigkeit. Dagegen ist der Kläger mit seinem Betrieb Cafe N., in dem die Beigeladene kellnerte, selbständig tätig. Auch die Veranstaltungen bzw. Events, auf denen die Klägerin als Servierkraft im Namen des Klägers in Erscheinung trat, sind allein dem Kläger rechtlich und wirtschaftlich zuzuordnen, da über ihn die Beauftragung erfolgte und er ihnen seinen unternehmensspezifischen Stempel im Sinne einer "corporate identity" aufdrückte. Die Beigeladene war nach Mitteilung des Klägers bei der Durchführung von Veranstalungen auf dessen guten Ruf angewiesen und schon deswegen gehalten, sich exakt nach den Vorgaben des klägerischen Unternehmens zu verhalten. Eine Gestaltungsfreiheit, die über das für ein Arbeitsverhältnis übliche hinausgeht, ist damit gerade nicht anzunehmen. Hierzu passt die Äußerung des Klägers im Erörterungstermin, dass er "nicht glücklich gewesen [wäre], wenn die Beigeladene Speisen und Getränke von anderen Firmen angeboten hätte". Die Tätigkeit der Beigeladenen auf den im Namen des Klägers durchgeführten Veranstaltungen bzw. Events und deren Tätigkeit in dessen Gaststätte ist daher als Eingliederung in einen fremden Betrieb zu werten.

c. Das Merkmal der Weisungsgebundenheit ist ein weiterer gesetzlicher Anhaltspunkt, ohne dass dadurch eine abschließende Bewertung ermöglicht wird. Eine Servierkraft ist regelmäßig dem jeweiligen Gaststätteninhaber weisungsunterworfen. Dies erfordert nicht, dass sie sich vor jeder Bestellung durch den Gaststätteninhaber anweisen lassen muss. Eine gewisse Eigenständigkeit im Umgang mit den Gästen, ihren Bestellungen, der Abrechnung und der Zubereitung von Speisen und Getränken ist typisch für das Berufsbild einer gelernten Kellnerin und stellt deswegen noch keine weisungsfreie Tätigkeit dar.

Auch wenn die Beigeladene für den Kläger durch die Planung und Organisation von Veranstaltungen höherwertige Arbeiten verrichtete, war sie ihm insoweit weisungsunterworfen. Wenn die Beigeladene ausschließlich als "Eventmanagerin" des Klägers gearbeitet hätte, würde sich das Weisungsrecht in eine funktionsgerechte, dienende Teilhabe am Arbeitsprozess umwandeln. Wie gezeigt, war die Beigeladene an die Vorgaben des Klägers zur Wahrung von dessen Ruf und "corporate identity" gebunden. Auch die Arbeitsorte und Arbeitszeiten waren der Beigeladenen durch die Gaststätte und den Vorgaben der klägerischen Veranstaltungen vorgegeben, so dass sie dem Kläger sowohl als Servierkraft als auch als Eventmanagerin weisungsunterworfen war.

d. Die Beigeladene setzte für ihre Tätigkeit weder Kapital ein noch trug sie ein unternehmerisches Risiko. Insbesondere stellten die monatlichen Krankenkassenbeiträge kein Kapitaleinsatz im Sinne von Unternehmenskapital dar, da hierdurch lediglich eine persönliche Krankheitsvorsorge getroffen wurde, mit der kein unmittelbarer Unternehmenszweck verfolgt wurde. Ein Unternehmen in der Gastronomie und im Event-Bereich ist indes ohne jeglichen Kapitaleinsatz kaum vorstellbar. Die Beigeladene handelte in der Gaststätte, wie auch auf Veranstaltungen, stets auf Rechnung des Klägers, ohne eigenes Kapital zum Einsatz zu bringen. Die Arbeitsmittel, wie Räume, Mobiliar, Kassen, Geschirr, Getränke und Speisen, wurden vom Kläger zur Verfügung gestellt. Auch die Möglichkeit der Beigeladenen, Aufträge des Klägers abzulehnen, stellt kein typisches Unternehmerrisiko dar, da jeder abhängig beschäftigte Arbeitnehmer die Wahl hat, einen ihm angebotenen Arbeitsvertrag anzunehmen oder nicht. Die Möglichkeit, eine Tätigkeit anzunehmen, sagt nichts darüber aus, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung handelt. Ein Unternehmerrisiko im Sinne eines Merkmals für eine selbständige Tätigkeit war für die Beigeladene, die lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellte, nicht gegeben.

e. Die Beigeladene war persönlich und wirtschaftlich vom Kläger abhängig, da er ihr maßgeblicher Arbeitgeber war und den Inhalt ihrer Tätigkeit im Wesentlichen bestimmte. Ohne die Aufträge des Klägers hätte die Beigeladene wirtschaftlich nicht existieren können. Angesichts ihrer finanziellen und beruflichen Abhängigkeit von im Wesentlichen einem Auftraggeber mit relativ geringen monatlichen Einnahmen war die Beigeladene auch in besonderem Maße sozial schutzbedürftig, was ebenfalls auf eine abhängige Beschäftigung hinweist. Es ist gerade der Zweck der Sozialversicherungen, den schutzbedürftigen Personen die besonderen Sicherungssysteme des öffentlichen Rechts zur Verfügung zu stellen (vgl. BSG, Urteil vom 29. Januar 1981 - 12 RK 65/79 - SozR 2400 § 2 Nr. 16).

3. Als objektives Indiz, das für eine selbständige Tätigkeit sprechen könnte, verbleibt die Beantragung eines Gewerbescheins mit der Absicht, selbständig tätig werden zu wollen. Auf den Willen der Beigeladenen, durch Gewerbeanmeldung und Rechnungsstellung allein ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis in eine selbständige Tätigkeit umzuwandeln, kommt es hingegen nicht entscheidungserheblich an.

Auch die steuerrechtliche Behandlung stellt ein weiteres Indiz für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit dar, weil die Lohnsteuerpflicht für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses spricht (vgl. BSG, Urteil vom 29. März 1962 - 3 RK 74/57 - BSGE 16, 289, 295). Die fehlende Veranlagung zur Lohnsteuer, wie vorliegend, könnte dann für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Schließlich wäre auch die Stellung einer prüfbaren schlüssigen Rechnung typisch für eine Selbständigkeit. Die hier vorgelegten Rechnungen sind jedoch inhaltslos und erfüllen nicht die im kaufmännischen Verkehr erforderlichen Mindestanforderungen, so dass eine ordentliche Rechnungslegung nicht anzunehmen ist. Auch der Umstand einer Vielzahl von Auftraggebern kann auf eine unabhängige selbstbestimmte Tätigkeit hindeuten. Hier werden jedoch nur sehr wenige Auftraggeber benannt, wobei die weit überwiegende Mehrheit der Aufträge vom Kläger stammten. Jede berufliche Tätigkeit der Beigeladenen zu einem "Auftraggeber" ist isoliert dahingehend rechtlich zu beurteilen, ob eine Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV vorliegt. Der Umstand, dass die Klägerin mehrere Auftraggeber hat, schließt nicht aus, dass ein oder mehrere abhängige Beschäftigungsverhältnisse bestehen. Schließlich steht dem Beschäftigtenstatus der Beigeladenen auch nicht entgegen, dass sie durch Beschäftigung von weiteren Hilfskräften Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt und insoweit keinen Weisungen Dritter unterliegt (vgl. BSG, Urteil vom 19. Juni 2001 - B 12 KR 44/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr. 18), zumal dies für ihre Beschäftigung nicht prägend war.

Auch die vom Kläger behaupten Unabhängigkeit der Beigeladenen bei Art und Weise der Durchführung von Veranstaltungen reicht nicht aus, um eine selbständige Tätigkeit anzunehmen. Der Kläger räumt selbst ein, für eine bestimmte Veranstaltungsdurchführung zu stehen. Er spricht sogar von einer "corporate identity". Mithin drückt er den Veranstaltungen bzw. Events, die in seinem Namen durchgeführt werden, seinen Fimenstempel auf. Dies ist aber nur dann denkbar, wenn die Beigeladene auch exakt nach seinen Weisungen handelte. Für eigenes echtes unternehmerisches Handeln verblieb damit für sie kein Raum. Das Argument, die Beigeladene sei nicht beim Kläger, sondern beim Kunden tätig, verfängt nicht, zumal die Beigeladene eigenen Angaben zufolge auch im streitgegenständlichen Zeitraum noch in der Gaststätte tätig war und auch die auswärtige Tätigkeit auf Geheiß des Klägers eine typische Eingliederung in den Betrieb darstellt.

4. Im Regelfall ist nach der Verkehrsanschauung bei einer Servierkraft von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Dies gilt selbst dann, wenn diese Mitarbeiterin auch gastronomische Veranstaltungen für ihren Arbeitgeber plant, organisiert und durchführt. Das Bedienen und Abkassieren von Gästen sowie die Zubereitung von Getränken und Speisen war nach Angabe der Beigeladenen gegenüber der Beklagten ihre Tätigkeit im gastronomischen Bereich. Hierbei handelt es sich typischerweise nach der Verkehrsanschauung um eine abhängige Beschäftigung, sofern sie nicht selbst Inhaberin der Gaststätte ist. Gleiches gilt für ihre Tätigkeit im Eventbereich, wenn sie nicht Eigentümerin der Eventagentur oder eines Veranstaltungsservice ist. Die vorhergehende Beschäftigung der Beigeladenen beim Kläger unterscheidet sich damit nicht wesentlich von der Tätigkeit, die sie ab dem 15. Mai 2007 verrichtete, außer dass sie einen Gewerbeschein beantragte und nach ihrer Vorstellung und der des Klägers nunmehr selbständig tätig sein sollte. Auf die Vorstellungen und den Willen der Beteiligte kommt es bei der Bestimmung, ob ein Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV vorliegt, nicht entscheidend an.

Bei Tätigkeiten, die Merkmale aufweisen, die sowohl auf Abhängigkeit wie auch auf Selbständigkeit hinweisen, ist unter Berücksichtigung des Einzelfalls entscheidend, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist dann das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung (BSG, Urteil vom 23. Juni 1994 - 12 RK 72/92 - NJW 1994, 2974; BSG, Urteil vom 22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R - SozR 4-2400 § 7 Nr. 5). Der Senat hat nach den vorgenannten Einzelmerkmalen unter Berücksichtigung des Gesamtbildes der Tätigkeit und der Verkehrsanschauung trotz einiger für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Merkmale keine vernünftigen Zweifel an der abhängigen Beschäftigung der Beigeladenen und damit an deren Versicherungspflicht.

5. Auch die Berufung hinsichtlich des Hilfsantrages ist unbegründet, da die Voraussetzungen von § 7a Abs. 6 SGB IV nicht vorliegen. Die Beigeladene erklärte gegenüber der Beklagten am 18. Oktober 2007, dass sie dem Beginn der Versicherungspflicht mit Bekanntgabe des Bescheides über die Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht zustimme. Damit fehlte es an der Voraussetzung der Zustimmung gemäß § 7a Abs. 6 Nr. 1 SGB IV, so dass die nunmehr im Hilfsantrag begehrte Rechtsfolge nicht eintreten kann. Darüber hinaus liegt auch die Voraussetzung nach § 7a Abs. 6 Nr. 2 SGB IV nicht vor, da die Beigeladene keine Nachweise über eine Absicherung zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 154 bis 162 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts und der Kläger als Arbeitgeber gehören nicht zu dem in § 183 SGG genannten kostenprivilegierten Personenkreis. Nach § 154 Abs. 1 VwGO hat der Kläger als unterliegender Teil allein die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

7. Der Streitwert war nach §§ 197a Abs. 1 i.V.m. 183 SGG festzusetzen, da weder der Kläger noch die Beklagte zu dem Kreis der Versicherten bzw. Leistungsempfänger gehören. Der Streitwert ist nach Ermessen anhand der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Maßgebender Anhaltspunkt für den Gegenstandswert sind in der Regel die von dem Kläger abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge. Hier liegen keine greifbaren Anhaltspunkte für den Umfang der zu erwartenden Beiträge für die Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile vor. Daher ist nach § 52 Abs. 2 GKG auf den Auffangstreitwert von 5.000,00 EUR für das Berufungsverfahren zurückzugreifen.

Der in diesem Urteil enthaltene Streitwertfestsetzungsbeschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar, § 177 SGG.