Der Senat durfte über die Berufung der Beklagten entscheiden, obwohl diese in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, da mit der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden war (vgl. §§ 110 Abs. 1 Satz 2, 126, 153 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -). Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und hat auch in der Sache Erfolg.

Das Urteil des Sozialgerichts Berlin ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klage ist jedoch nicht bereits unzulässig, weil die Beklagte als Träger der Zusatzversorgung nicht passivlegitimiert ist. Vielmehr hat nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts der Träger der Zusatzversorgung insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem bindend für den Träger der Rentenversicherung festzustellen (vgl. nur Bundessozialgericht, Urteil vom 20. Dezember 2001 - B 4 RA 6/01 R, juris). Da kein weiteres Verfahren gegen den Träger der Rentenversicherung auf die Gewährung einer höheren Rente anhängig ist, steht der Zulässigkeit auch nicht die Ankündigung des 4. Senats des Bundessozialgerichts in dem Urteil vom 23. August 2007 (B 4 RS 7/06 R) entgegen.

In dem Verfahren nach § 8 des AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. BSG, Urteil vom 18. Juli 1996 - 4 RA 7/95 -), ist die Beklagte nur dann zu den vom Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn der Kläger dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die einem Zusatzversorgungssystem zuzuordnen sind (§ 5 AAÜG).

Der Kläger unterfällt jedoch bereits nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG. Eine Prüfung der in § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG genannten tatbestandlichen Voraussetzungen ergibt, dass die Vorschriften des AAÜG keine Anwendung finden. Die Regelungen des AAÜG gelten für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Ansprüche hatte der Kläger noch nicht erworben, denn im Zeitpunkt der Schließung der Versorgungssysteme, am 30. Juni 1990, war er noch nicht versorgungsberechtigt. Er hatte auch keine Versorgungsanwartschaft. Solche Anwartschaften hatten Personen, die am 30. Juni 1990 Inhaber einer Versorgungszusage waren oder eine solche früher gehabt hatten (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG), für die sich dies aus einer einzelvertraglichen Regelung ergab, oder die nach den abstrakt-generellen Regelungen der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 zwingend einzubeziehen waren, weil sie die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Versorgungszusage erfüllten und diese auch nicht von einer Ermessensentscheidung einer dazu berufenen Stelle der DDR abhängig war (vgl. das Urteil des BSG vom 18. Dezember 2003, B 4 RA 14/03 R, juris). Dass das AAÜG auch auf dem letztgenannten Personenkreis Zugehörige Anwendung findet, es also nicht allein darauf ankommt, ob zum 1. Juli 1990 in der DDR ein Versorgungsanspruch oder eine entsprechende Anwartschaft bestand, ergibt sich bereits daraus, dass als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem auch Zeiten vor Einführung eines Versorgungssystems gelten (§ 5 Abs. 2 AAÜG) und ein Verlust von Anwartschaften bei Ausscheiden vor dem Leistungsfall nach dem Willen des Bundesgesetzgebers unberücksichtigt bleibt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG). Die Frage der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem ist in aller Regel entscheidend danach zu beantworten, ob eine tatsächlich ausgeübte Beschäftigung ihrer Art nach zu denjenigen gehört, derentwegen entsprechend der nach objektiven Auslegungskriterien des Bundesrechts zu verstehenden Versorgungsordnung und gegebenenfalls weiteren einschlägigen generellen und veröffentlichten Erläuterungen hierzu zu irgendeinem Zeitpunkt ein Versorgungssystem errichtet war. Um das Ziel, eine sachgerechte und willkürfreie Zuordnung der bundesrechtlichen Rechtsfolgen sicherzustellen, erreichen zu können, sollen - wie sowohl die teleologische als auch die systematische Auslegung insbesondere der §§ 5 bis 8 AAÜG ergeben - nach dem Willen des Gesetzgebers alle auch nur potentiell Begünstigten, allerdings auch nur diese, in das besondere Verfahren einbezogen werden. Ausgehend davon bedarf es zur Beantwortung der Frage nach der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem des Rückgriffs auf diejenigen Gegebenheiten der DDR, an die das AAÜG anknüpft. Im Falle des § 5 Abs. 1 AAÜG sind dies die Texte der in den Anlagen 1 und 2 zum AAÜG aufgelisteten und damit insoweit als bundesrechtlich relevante Fakten anerkannten Versorgungsordnungen, wobei diese gegebenenfalls durch sonstige einschlägige und in Übereinstimmung hiermit ergangene abstrakt-generelle Vorgaben von zuständigen Stellen der früheren DDR, zu denen insbesondere Durchführungsbestimmungen gehören, ergänzt werden. Dabei ist die Bedeutung der Texte ausschließlich nach objektiven Auslegungskriterien des Bundesrechts, insbesondere unter Beachtung des Gleichheitssatzes (Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes [GG]) und unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Vorschrift des § 5 AAÜG zu bestimmen (vgl. dazu das Urteil des BSG vom 9. April 2002, B 4 RA 42/01 R, juris). Wie die Versorgungsordnungen und die Durchführungsbestimmungen durch Stellen der DDR ausgelegt und angewandt wurden, muss insoweit ohne Belang sein, denn anderenfalls bestünde die Möglichkeit einer normativen Verfestigung willkürlicher Vorgehensweisen (vgl. die Urteile des BSG vom 24. März 1998 - B 4 RA 27/97 R und vom 30. Juni 1998 - B 4 RA 11/98 R, beide juris). Ob nämlich außerhalb des von den Texten der Versorgungsordnungen und der einschlägigen Durchführungsbestimmungen vorgegebenen Rahmens liegende Umstände die Aussicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage als berechtigt erscheinen lassen konnten, lässt sich heute mangels einer gesicherten Beurteilungsgrundlage nicht willkürfrei entscheiden (vgl. BSG, Urteil vom 12. Juni 2001 - B 4 RA 117/00 R, juris).

Am 30. Juni 1990 gehörte der Kläger nicht zur Gruppe derjenigen, die in das System der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz obligatorisch einzubeziehen waren. Ob jemand aufgrund seiner Qualifikation und der ausgeübten Beschäftigung zum Kreis der durch die Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz Begünstigten zu zählen ist, lässt sich durch die Heranziehung der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR I S. 844) - VOAVItech - allein nicht klären. Dort heißt es in § 1 nur, für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben werde über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Dass es - unter anderem - zur Konkretisierung des nur vage umrissenen Begriffs der Angehörigen der technischen Intelligenz und damit des Kreises der Begünstigten noch näherer Bestimmungen bedurfte, war dem Verordnungsgeber offenbar bewusst, denn § 5 zufolge waren durch das Ministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Industrie und dem Ministerium für Arbeit und Gesundheitswesen Durchführungsbestimmungen zu erlassen. Die Ausfüllung des Begriffs "Angehörige der technischen Intelligenz", das heißt die Definition des von der Verordnung erfassten Personenkreises, dem die zusätzliche Versorgungsversicherung zugute kommen sollte, findet sich in der hier ebenfalls heranzuziehenden zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR S. 487, im Folgenden: 2. DB), durch welche die erste Durchführungsbestimmung vom 26. September 1950 (GBl. DDR S. 1043) außer Kraft gesetzt wurde. Danach war das Versorgungssystem eingerichtet für Personen, die

1. berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen,

2. entsprechende Tätigkeiten tatsächlich ausübten und die

3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb tätig waren.

Ob der Kläger die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen erfüllt, wofür alles spricht, kann dahinstehen, denn jedenfalls handelte es sich bei dem VEB Berlin nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb oder einen diesen gleichgestellten Betrieb im Sinne der 2. DB.

Der VEB Berlin bzw. dessen Rechtsvorgänger, der VEB Generalauftragnehmer Lagerbau Berlin, waren keine volkseigenen Produktionsbetriebe im Sinne der 2. DB. Die Versorgungsordnung begrenzte den Anwendungsbereich auf volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie oder des Bauwesens (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R, juris). Der Begriff der Produktion ist dabei vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks der Versorgungsordnung zu bestimmen, nämlich durch die versorgungsrechtliche Privilegierung bestimmter Personengruppen in bestimmten Bereichen der DDR-Volkswirtschaft diese - industriell produzierenden - abgegrenzten Teile der Wirtschaft zu fördern. Erfasst waren dementsprechend nicht alle volkseigenen Betriebe, sondern nur ausgewählte. Es sollte nur ein bestimmter Bereich der DDR-Wirtschaft durch versorgungsrechtliche Privilegien gefördert werden. In den Genuss dieser Privilegien wiederum sollten nicht alle Beschäftigten, sondern nur die in der 2. DB genannten Personengruppen kommen. Hauptzweck eines von der Versorgungsordnung erfassten Betriebs musste daher die industrielle (serienmäßig wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation von Sachgütern bzw. die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen sein (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003, B 4 RA 14/03 R, und vom 8. Juni 2004, B 4 RA 57/03 R, beide zitiert nach juris). In der DDR wurde auch im Wirtschaftsleben unterschieden zwischen volkseigenen Betrieben in der Industrie, im Bauwesen und im Verkehrswesen einerseits, für die zum Beispiel die Verordnung über die Aufgaben, Rechte und Pflichten der volkseigenen Betriebe, Kombinate und Vereinigungen volkseigener Betriebe vom 28. März 1973 (GBl. DDR I S. 129) - VO 1973 - unmittelbar galt, und Handelsbetrieben, Betrieben auf dem Gebiet der Dienstleistungen und der Landwirtschaft sowie Betrieben in anderen Bereichen der Volkswirtschaft andererseits. Die KombinatsVO 1979 stellte den volkseigenen Kombinaten und Kombinatsbetrieben in der Industrie und im Bauwesen die volkseigenen Kombinate und Kombinatsbetriebe in anderen Bereichen der Volkswirtschaft gegenüber. § 1 Abs. 2 2. DB enthält damit eine Klarstellung, dass der volkseigene Betrieb ein volkseigener Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens gewesen sein muss (BSG, Urteil vom 10. April 2002, B 4 RA 10/02 R, aaO.).

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die eigene Bautätigkeit - und nicht die Projektierung und Planung von Bauvorhaben - dem VEB Berlin sein Gepräge gab. Dies wird bereits an dem Umstand deutlich, dass nach der Erklärung von M vom 9. April 2005 Projekte im Wert von 500 Mio. M realisiert, jedoch nur 69 Mio. M in Eigenleistung erbracht wurden. Der Schwerpunkt lag so erkennbar in der Planung und Koordinierung von Bauleistungen fremder Betriebe. Entgegen den Ausführungen des Sozialgerichts kann das Verhältnis von Gesamtauftragsvolumen und Wert der Eigenleistungen nicht unter Verweis auf den erheblichen Umfang der Bautätigkeit und die lange Dauer erklärt werden. Denn in der DDR sollten die Baukapazitäten für die Massenproduktion im Bauwesen in großen Bau- und Montagekombinaten konzentriert werden (vgl. Bundessozialgericht, Urt. v. 8. Juni 2004 - B 4 RA 57/03, juris). Diese Betriebe waren erheblich größer als der VEB Berlin. Dagegen, dass die eigene Durchführung von Bauarbeiten dem VEB Berlin sein Gepräge gegeben hatte, spricht ebenso die weitere Erklärung vom 24. Januar 2005 des ehemaligen Direktors M. Hierin bekundet er, dass beim VEB Berlin etwa "330 Mitarbeiter, vorwiegend ingenieurtechnisches Personal" beschäftigt waren. Wenn jedoch der Schwerpunkt in der eigenen Ausführung von Bauarbeiten gelegen hätte, so wäre wohl zwingend ein höherer Anteil von Arbeitern zu erwarten. Auch die Erklärung des Klägers vor dem Sozialgericht Berlin, dass von den Angestellten etwa 40 % Handwerker, 40 % ingenieurtechnisches Personal und 20 % Verwaltungspersonal gewesen seien, steht dem nicht entgegen. Bei einer fabrikmäßigen Produktion wäre in jedem Fall ein überwiegender Anteil von Arbeitern zu erwarten gewesen.

Selbst wenn man jedoch unterstellte, dass nicht die Koordinierung und Planung von Bauleistungen, sondern die eigene Errichtung von Bauwerken dem VEB Berlin sein Gepräge gegeben hatte, handelte es sich gleichwohl nicht um einen Produktionsbetrieb des Bauwesens im oben dargelegten Sinne. Denn nur die Beschäftigung in einem Betrieb, welcher die Massenproduktion im Bereich des Bauwesens bzw. die Organisierung und Durchführung der kompletten Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zur Aufgabe hatte, führte zur Einbeziehung in die Zusatzversorgung nach der 2. DB. Nach § 5 des Gründungsstatuts des VEB Berlin bestand dessen Hauptaufgabe in der "Vorbereitung und Durchführung von Neubauten und Rekonstruktionsvorhaben des Berliner Handels auf der Grundlage seines vom übergeordneten Organ bestätigten Leistungsangebotes und seiner Leistungs- und Liefernomenklatur". Die Durchführung von Rekonstruktionsvorhaben dient zweifelsfrei nicht der seriellen Massenproduktion im Bauwesen, da hier bestehende Gebäude individuell hergerichtet werden (vgl. zum Begriff des Rekonstruktionsbetriebs Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 18. März 2009 - L 3 R 385/07, juris).

Aber auch soweit der VEB Berlin Neubauten vor allem für Kaufhallen errichtete, ist nicht zu erkennen, dass er dies im Wege der Massenproduktion tat. Dies ergibt sich auch nicht aus den Erklärungen des ehemaligen Direktors M, an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln der Senat keinen Anlass sieht. Denn dieser legt lediglich dar, dass der VEB Berlin eine Vielzahl von Handelsbauten (etwa 100 in zehn Jahren) errichtet hatte. Gleichzeitig wird die erhebliche Bandbreite des Betriebes betont. Diese spiegelt sich auch in dem vom Kläger aus dem Gedächtnis erstellten Organigramm wieder. Neben dem Bereich der Projektierung gab es nach diesem Organigramm den Bereich "Fachdirektor Produktion". In diesem wurde in der Oberbauleitung I Objekte als Generalauftragnehmer durchgeführt. Betriebe, deren Hauptzweck die Tätigkeit als Generalauftragnehmer war, waren keine Betriebe der Massenproduktion (vgl. BSG, Urteil v. 23. August 2007 - B 4 RS 3/06 R, juris). Die Oberbauleitung II war mit der Errichtung und Rekonstruktion von Einzelhandelsobjekten, Gaststätten und Hotels befasst. Bei den dort genannten Vorhaben könnte allenfalls das "Kaufhallen Neubauprogramm" die Errichtung weitestgehend gleichartiger, industriemäßig gefertigter Gebäude zum Gegenstand gehabt haben. Indes ist nicht zu ersehen, dass hier der VEB Berlin in einer den Baukombinaten bei der Produktion von Wohnbauten vergleichbaren Art und Weise Massenproduktion betrieben hatte. Hiergegen spricht bereits, dass er nach dem Organigramm überhaupt nicht über entsprechende Produktionskapazitäten verfügte, um etwa Baufertigteile zu erstellen. Selbst der Kläger spricht insoweit nur von einem Bauhof. Dies wird durch die Erklärung von M vom 24. Januar 2005 bestätigt.

Die Bezeichnung der Oberbauleitung III mit "Sonderbauvorhaben" spricht entschieden gegen eine serielle Produktion, diese dürfte auch bei Messe- und Kirchenbauten auszuschließen sein. Der Bereich "Fachdirektor Fertigung" diente ebenso wenig der seriellen Massenfertigung, wie bereits die Begriffe "Schlossereiwerkstatt", "Tischlereiwerkstatt" und "Malerwerkstatt" deutlich machen.

Nach alledem ist der Senat der Überzeugung, dass nicht die Massenproduktion von Bauwerken dem VEB Berlin sein Gepräge gegeben hatte. Vielmehr handelte es sich um einen Betrieb, welcher verschiedene Vorhaben im Auftrag des Magistrats von Berlin im Bereich des Handels jeweils individuell realisierte. Dabei lag der Schwerpunkt auf der Projektierung und Planung, der Großteil der eigentlichen Bauausführung wurde von anderen Betrieben durchgeführt.

Der VEB Berlin gehörte auch nicht zu den den Produktionsbetrieben gleichgestellten Betrieben nach § 1 Abs. 2 2. DB. Insbesondere handelt es sich nicht um ein Konstruktionsbüro. Die Auslegung der abstrakt-generellen Regelungen des Versorgungsrechts hat sich strikt am Wortlaut zu orientieren. Da das Recht der Versorgungssysteme auf Lebenssachverhalte abstellte, die in der DDR verwirklicht worden waren, bestimmt sich das Verständnis dort verwandter Ausdrücke rechtlich nach dem staatlichen Sprachverständnis am Ende der DDR (das heißt am 2. Oktober 1990), faktisch jedoch im Regelfall nach demjenigen, das bei Schließung der Systeme am 30. Juni 1990 in staatlichen Regelungen verlautbart war (vgl. dazu und zum folgenden: BSG, Urteil vom 7. September 2006 - B 4 RA 39/05 R, juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Nach dem Sprachverständnis der DDR wurde (seit 1949 und damit auch noch) am Stichtag des 30. Juni 1990 entsprechend den unterschiedlichen Aufgabenbereichen zwischen Konstruktions- und Projektierungsbüros unterschieden. Einer der Ausgangspunkte für die Feststellung des am 30. Juni 1990 maßgeblichen Sprachverständnisses der DDR ist der - kurz vor Gründung der DDR ergangene - "Beschluss über die Errichtung eines technischen Projektierungs- und Konstruktionsbüros der Energiewirtschaft" vom 29. Juni 1949 (ZVOBl 1949 Teil I Nr. 59, S. 1). Danach betraf die Konstruktion "die Herstellung und den Betrieb der Teile, Anlagenteile und Anlagen". Dass derlei Aufgabe des VEB Berlin war, ist nicht zu ersehen.

Allein der Umstand, dass die Beklagte (wohl) im Jahr 2002 in mehreren sozialgerichtlichen Verfahren Zeiten der Angehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem bei ehemaligen Beschäftigten des VEB Berlin anerkannt hat, ändert hieran nichts. Denn zum einen waren diese Anerkenntnisse abgegeben worden, bevor die maßgeblichen Entscheidungen des Bundessozialgerichts - insbesondere das Urteil vom 8. Juni 2004 (B 4 RA 57/03 R) - ergangen waren. Zum anderen sind diese Anerkenntnisse nach den obigen Ausführungen nicht mit dem AAÜG zu vereinbaren und damit rechtswidrig. Eine Gleichheit im Unrecht gebietet jedoch Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Im Übrigen handelt es sich bei den einschlägigen Vorschriften des AAÜG durchweg um bindende Vorschriften, welche der Behörde kein Ermessen einräumen und so vom Gericht vollständig überprüft werden müssen. Raum für eine Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 Abs. 1 GG bleibt so ohnehin nicht.

Da die Vorschriften des AAÜG so auf den Kläger nicht anzuwenden waren, war die Beklagte nicht verpflichtet, die Zeit vom 1. April 1978 bis zum 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem System der Zusatzversorgung anzuerkennen. Das entgegenstehende Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 1. März 2007 ist aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.