I. Streitig ist, ob die Beklagte als Versorgungsträger für das Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) verpflichtet ist, für Beschäftigungszeiten des Klägers vom 15. März 1977 bis 30. Juni 1990 Zeiten der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVTI) sowie die entsprechenden Arbeitsentgelte festzustellen.

Der 1952 geborene Kläger erwarb in der früheren Deutschen Demokratischen Republik (DDR) nach einem Studium an der Technischen Hochschule I das Recht, die Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen (Urkunde vom 13. September 1974). Er war ab 15. März 1977 wie folgt versicherungspflichtig beschäftigt: bis 31. Dezember 1983 beim Volkseigenen Betrieb (VEB) Wohnungsbaukombinat (WBK) B (Elektroingenieur, Ingenieur für Arbeitsvorbereitung) und ab 1. Januar 1984 beim VEB Projektierung im VEB WBK B (Elektroingenieur, ab 1. Oktober 1985 - Änderungsvertrag vom 9. Oktober 1985 - Leiter Produktionslenkung, -abrechnung und -kontrolle). Der VEB Projektierung im VEB WBK B (im Folgenden: VEB P) wurde durch Umwandlungserklärung vom 25. Juni 1990 nach Maßgabe der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften (UmwVO) vom 1. März 1990 (GBl. I Nr. 14 S. 107) in die hopro Bauplanung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) B (im Folgenden: hopro GmbH) umgewandelt; die GmbH wurde am 8. August 1990 in das Register beim Staatlichen Vertragsgericht der DDR eingetragen. Auf die Umwandlungserklärung vom 25. Juni 1990 (Staatliches Notariat B Az. 90-20-2408-90) und die GmbH-Anmeldung vom 25. Juni 1990 wird Bezug genommen. Mit Wirkung vom 1. April 1985 war der Kläger der freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) beigetreten. Eine Versorgungszusage hatte er nicht erhalten.

Mit Bescheid vom 2. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2005 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Feststellung von Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG ab mit der Begründung, dass der Kläger am 30. Juni 1990 keine ingenieurtechnische Tätigkeit im Sinne der AVTI ausgeübt habe.

Das Sozialgericht (SG) B hat nach Verweisung des Rechtsstreits durch das zunächst angerufene SG P (Beschluss vom 30. Mai 2005) die auf Vormerkung der Beschäftigungszeiten vom 15. März 1977 bis 30. Juni 1990 und der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte gerichtete Klage mit Urteil vom 28. Mai 2009 abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Die Klage sei nicht begründet. Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vormerkung der geltend gemachten Zugehörigkeitszeiten zur AVTI nebst den insoweit tatsächlich erzielten Arbeitsentgelten. Das AAÜG sei auf den Kläger nach § 1 Abs. 1 AAÜG nicht anwendbar. Die betrieblichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVTI seien am Stichtag, dem 30. Juni 1990, nicht erfüllt. Denn der Kläger sei an diesem Tag nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem diesen Betrieben gleichgestellten Betrieb beschäftigt gewesen, sondern in einem Projektierungsbetrieb. Der VEB P habe zudem am Stichtag über keine Produktionsmittel mehr verfügt, weil das Betriebsvermögen seinerzeit bereits der hopro GmbH in Gründung (i.G.) übertragen worden sei.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt vor: Entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten sei er am 30. Juni 1990 noch in einem volkseigenen Produktionsbetrieb des Bauwesens beschäftigt gewesen, nämlich dem VEB WBK B. Der VEB P sei rechtlich nicht selbständig gewesen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Beschäftigungsbetrieb am Stichtag nur noch um eine vermögenslose "leere Hülle" gehandelt habe. Erst mit Eintragung der hopro GmbH in das Handelsregister sei der Übergang des Betriebsvermögens eingetreten. Das SG P habe im Übrigen den Rechtsstreit zu Unrecht an das SG B verwiesen und ihn seinem gesetzlichen Richter entzogen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 28. Mai 2009 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 2. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2005 zu verpflichten, die Anwendbarkeit des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes und die Beschäftigungszeiten vom 15. März 1977 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz sowie die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die zum Verfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Zusatzversorgungsakte der Beklagten, die Registerakten des Amtsgerichts C HRB 34132 (3 Bände) und die Gerichtsakte haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen.

II. Der Senat hat gemäß § 153 Abs. 4 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) die Berufung des Klägers durch Beschluss zurückweisen können, weil er dieses Rechtsmittel einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich gehalten hat. Die Beteiligten sind hierzu vorher gehört worden (§ 153 Abs. 4 Satz 2 SGG). Der Senat ist an einer Entscheidung auch nicht deshalb gehindert, weil über die Klage erstinstanzlich das örtlich unzuständige (vgl. § 57 Abs. 1 SGG) SG B entschieden hat. Denn das Rechtsmittelgericht prüft gemäß § 98 Satz 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 5 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) nicht, ob das erstinstanzliche Gericht örtlich zuständig war. Das SG P hat zudem das in § 17a Abs. 2 GVG geregelte Verfahren eingehalten und das SG B hat seine örtliche Zuständigkeit im Rahmen der Sachentscheidung zumindest inzident bejaht (vgl. für die Rechtswegzuständigkeit: BSG, Urteil vom 20. Mai 2003 - B 1 KR 7/03 R = SozR 4-1720 § 17a Nr. 1).

Die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich erhobenen Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs. 1 SGG) auf Vormerkung von Zugehörigkeitszeiten zur AVTI nebst der insoweit erzielten tatsächlichen Entgelte für die Zeit vom 15. März 1977 bis 30. Juni 1990 weiter verfolgt, ist nicht begründet.

Die Klagen sind zwar zulässig. Insbesondere besteht ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an einem gesonderten gerichtlichen Verfahren gegen die Beklagte zur isolierten Überprüfung der von ihr insoweit abgelehnten Datenfeststellungen nach dem AAÜG. Denn neben der vorliegenden Klage auf Vormerkung der begehrten Daten ist ein weiteres Verfahren gegen die Beklagte auf Verurteilung zur Zahlung höherer Rente nicht anhängig (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 23. August 2007 - B 4 RS 7/06 R - juris).

Die Klagen sind jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen mit den von ihm erhobenen Klagen durchsetzbaren Anspruch gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 AAÜG auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG sowie der entsprechenden Arbeitsentgelte gemäß § 8 Abs. 2 AAÜG für den Zeitraum vom 15. März 1977 bis 30. Juni 1990. Gleiches gilt für die von dem Kläger begehrte "Statusfeststellung" zur Anwendbarkeit des AAÜG. Das AAÜG ist auf den Kläger schon deshalb nicht anwendbar, weil er am 1. August 1991, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AAÜG, keinen Versorgungsanspruch im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG hatte. Denn der Versorgungsfall (des Alters oder der Invalidität) war bis zu diesem Zeitpunkt nicht eingetreten. Der Kläger war aber auch am 1. August 1991 nicht Inhaber einer Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Denn er hatte - unstreitig - bis zum 30. Juni 1990 eine Versorgungszusage in der DDR nicht erhalten und ihm war auch nicht im Rahmen einer Einzelentscheidung eine Versorgung zugesagt worden. Die Beklagte hat zudem in den angefochtenen Bescheiden eine positive Statusentscheidung über die Anwendbarkeit des AAÜG nicht getroffen. Eine solche Einbeziehung hat der Kläger auch nicht nachträglich durch Rehabilitierung nach Maßgabe des beruflichen Rehabilitierungsgesetzes erlangt.

§ 1 Abs. 1 AAÜG ist zwar im Wege verfassungskonformer Auslegung dahin auszulegen, dass den tatsächlich einbezogenen Personen diejenigen gleichzustellen sind, die aus bundesrechtlicher Sicht aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage am 1. August 1991 einen (fingierten) Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (ständige Rechtsprechung des BSG: vgl. z.B. Urteile vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R = SozR 3-8570 § 1 Nr. 2, - B 4 RA 3/02 R = SozR 3-8570 § 1 Nr. 7 sowie vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R = SozR 3-8570 § 1 Nr. 8). Ein derartiger fiktiver Anspruch ist aber nur dann zu bejahen, wenn am Stichtag (30. Juni 1990) eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, wegen der ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in dem betreffenden Zusatzversorgungssystem vorgesehen war (ständige Rechtsprechung: vgl. z.B. BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 18/03 R = SozR 4-8570 § 1 Nr. 1; BSG, Urteil vom 26. Oktober 2004 - B 4 RA 23/04 R = SozR 4-8570 § 1 Nr. 6). Allein maßgebend sind insoweit die Texte der Verordnung über die AVTI in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (AVTI-VO) vom 17. August 1950 (GBl. S. 844) und § 1 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung (2. DB) zur AVTI-VO vom 24. Mai 1951 (GBl. Nr. 62 S. 487), soweit diese am 3. Oktober 1990 zu sekundärem Bundesrecht geworden sind. Die genannten Vorschriften der DDR sind dabei unabhängig von deren Verwaltungs- und Auslegungspraxis allein nach bundesrechtlichen Kriterien auszulegen (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 3 S. 22; BSG, Urteil vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R - juris). Von diesen Grundsätzen ausgehend liegt ein fingierter Anspruch im Bereich der AVTI nur vor, wenn der Betreffende zum Stichtag am 30. Juni 1990 drei Voraussetzungen erfüllt: Er muss 1. die Berechtigung gehabt haben, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), 2. eine der Berufsbezeichnung entsprechende Tätigkeit oder Beschäftigung tatsächlich verrichtet haben (sachliche Voraussetzung) und 3. die Beschäftigung oder die Tätigkeit in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem diesen Betrieben gleichgestellten Betrieb ausgeübt haben (betriebliche Voraussetzung: vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 6; SozR 3-8570 § 1 Nr. 3).

Der Kläger war zwar am 30. Juni 1990 berechtigt, die ihm durch staatlichen Zuerkennungsakt verliehene Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen. Ob er als "Leiter Produktionslenkung, -abrechnung und -kontrolle" an dem genannten Stichtag dieser Berufsbezeichnung entsprechend beschäftigt war, kann jedoch dahinstehen. Denn jedenfalls die betriebliche Voraussetzung ist nicht erfüllt. Der Kläger war am 30. Juni 1990 weder in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB) noch in einem gleichgestellten Betrieb (§ 1 Abs. 2 der 2. DB) beschäftigt.

Ob die betriebliche Voraussetzung rechtlich erfüllt ist, bestimmt sich danach, wer am maßgeblichen Stichtag Arbeitgeber im rechtlichen Sinne war (vgl. BSG SozR 4-8570 § 5 Nr. 3; BSG, Urteil 7. September 2006 - B 4 RA 41/05 R = SozR 4-8570 § 1 Nr. 11). Abzustellen ist hierbei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), die der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, auf die tatsächlichen Gegebenheiten am 30. Juni 1990 (vgl. BSG aaO. mwN). Arbeitgeber des Klägers am Stichtag im Rechtssinne war der VEB P, und zwar nach Maßgabe des zuletzt mit diesem Arbeitgeber geschlossenen Änderungsvertrags vom 9. Oktober 1985. Entgegen der Auffassung des Klägers kann hierbei nicht auf den VEB WBK B als übergeordneten Kombinatsbetrieb abgestellt werden. Denn maßgebend ist der rechtlich selbständige Kombinatsbetrieb, nicht das Kombinat als Ganzes (vgl. BSG, Urteil vom 23. August 2007 - B 4 RS 2/06 R = SozR 4-1500 § 155 Nr. 1). Durch Gründungsanweisung des Magistrats von B - Bezirksbaudirektor - war der VEB P mit Wirkung vom 1. Januar 1978 im VEB WBK B als rechtsfähiger VEB neu gegründet worden. Es handelte sich insoweit somit nicht um eine nur wirtschaftlich, aber nicht rechtlich selbständige Produktionseinheit i.S.v. § 8 Abs. 1 des Statuts des VEB WBK B vom 1. November 1969, sondern um einen rechtlich selbständigen VEB. Dieser nach der UmwVO in die hopro GmbH umgewandelte VEB P erlosch gemäß § 7 UmwVO erst mit Eintragung der GmbH in das Register beim Staatlichen Vertragsgericht, die ausweislich des vorliegenden Registerauszuges am 8. August 1990 und somit nach dem Stichtag erfolgte. Gemäß § 23 Treuhandgesetz (TreuhG) vom 17. Juni 1990 (GBl. I S. 300) i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 TreuhG war der VEB bereits kraft Gesetzes (§ 11 Abs. 1 TreuhG) vom 1. Juli 1990 an eine GmbH. Bis zu diesem Zeitpunkt, d.h. bis zum Stichtag, bestand ein Nebeneinander von VEB und Kapital-Vorgesellschaft in Gestalt einer GmbH i. G. (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 4/04 R = SozR 4-8570 § 1 Nr. 4 mwN). Für die Vorgesellschaft (GmbH i. G.) galt gemäß § 4 Abs. 3 UmwVO bis zum 1. Juli 1990 das in der DDR fortgeltende GmbH-Gesetz vom 20. April 1892 (RGBl. S. 477) in der Fassung vom 20. Mai 1898 (RGBl. S. 846). Der am Stichtag rechtlich noch existente VEB P war aber als Arbeitgeber des Klägers am 30. Juni 1990 kein Produktionsbetrieb mehr.

Nach der vorliegenden Umwandlungserklärung vom 25. Juni 1990 war auf die teilrechtsfähige und nach außen unbeschränkt handlungsfähige Vorgesellschaft (GmbH i. G.) bereits zum 1. Juni 1990 das Vermögen aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des VEB P übertragen worden (Nr. 2 der Umwandlungserklärung). Die Rechtsträgerschaft an Grund und Boden ging zu diesem Zeitpunkt an die Treuhandanstalt über, die Nutzungsrechte an die GmbH i. G. Demgemäß erfolgte die Abschlussbilanz des VEB P zum 31. Mai 1990. Der VEB P verfügte somit jedenfalls am Stichtag gar nicht mehr über die Betriebsmittel, um Produktionsaufgaben welcher Art auch immer zu erfüllen. Er war vermögenslos und existierte nur noch als Rechtssubjekt ohne Produktionsaufgaben und ohne wirtschaftliche Tätigkeit. Diese wurden bereits von der Vorgesellschaft wahrgenommen, deren Stammkapital in Höhe von 2.000.000,- Mark der DDR nach Maßgabe des vorliegenden Gesellschaftsvertrages der hopro GmbH vom 25. Juni 1990 und der GmbH-Anmeldung vom 25. Juni 1990 aus dem Vermögen des umgewandelten VEB P voll erbracht war und sich zur freien Verfügung der GmbH i. G. befand. Damit war der VEB P am 30. Juni 1990 mangels Eigenkapital wirtschaftlich nicht mehr in der Lage, eine Produktion zu betreiben und bestand nach dem Willen der die Umwandlung Erklärenden gleichsam nur aus einer "leeren Hülle" (vgl. hierzu auch Thüringer LSG, Urteil vom 29. Januar 2007 - L 6 R 509/05 - juris; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Mai 2007 - L 21 RA 167/04 - juris). Der Kläger hat somit am 30. Juni 1990 eine entgeltliche Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb tatsächlich nicht mehr ausgeübt. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass auf dem eingereichten Lohnstreifen für Juni 1990 noch der VEB P namentlich aufgeführt ist. Dies kann auf unterschiedlichen Gründen beruhen, etwa einer noch nicht erfolgten zeitnahen Umstellung der Datenverarbeitung im Betrieb des Rechtsnachfolgers. An der rechtlichen Beurteilung ändert sich hierdurch jedoch nichts. Sollte hingegen am 30. Juni 1990 bereits die - noch nicht eingetragene - hopro GmbH i. G. Arbeitgeberin des Klägers gewesen sein, wäre der Kläger schon deshalb nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb beschäftigt gewesen, weil ein in Rechtsform der GmbH geführtes Unternehmen nach der ständigen Rechtsprechung des BSG nicht dem Anwendungsbereich des zu Bundesrecht gewordenen § 1 Abs. 1 der 2. DB und damit der AVTI unterliegt (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 7; BSG SozR 4-8570 § 1 Nr. 4; BSG, Urteil vom 7. September 2006 - B 4 RA 41/05 R = SozR 4-8570 § 1 Nr. 11).

Der Kläger war am Stichtag auch nicht in einem Betrieb beschäftigt, der gemäß § 1 Abs. 2 der 2. DB einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens gleichgestellt war. Es handelte sich insbesondere - andere der in § 1 Abs. 2 der 2. DB genannten gleichgestellten Einrichtungen sind nicht einschlägig - nicht um ein Konstruktionsbüro. Unternehmensgegenstand des VEB P wie auch der hopro GmbH i. G. waren bauplanerische Leistungen der Vorbereitung und Ausführung von Bauwerken sowie Leistungen der Bauüberwachung und

-betreuung (Registereintragung bzw. Gesellschaftsvertrag der hopro GmbH; Vorbringen des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung bei dem SG). Soweit Projektierungsaufgaben wahrgenommen wurden, sind diese nach dem maßgeblichen Sprachverständnis der DDR von den Konstruktionsaufgaben eines Konstruktionsbüros im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB zu unterscheiden (vgl. BSG, Urteil vom 7. September 2006 - B 4 RA 41/05 R -). Einer Einbeziehung von Projektierungsbüros durch eine den Text des Versorgungsrechts erweiternde Auslegung steht aber in jedem Fall das aus dem Neueinbeziehungsverbot des Einigungsvertrages folgende Analogieverbot entgegen (vgl. BSG aaO. mwN). Diese verfassungsrechtliche Wertung des BSG, die der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, hat das Bundesverfassungsgericht bestätigt (vgl. zB Beschluss vom 4. August 2004 - 1 BvR 1557/01 = SozR 4-8570 § 5 Nr. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04 = SozR 4-8560 § 22 Nr. 1).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.