Die Beteiligten streiten darum, ob der Beklagte mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 10.11.2011 den Antrag des Klägers auf Nachfolgezulassung nach § 103 Abs. 4 S. 1 SGB V zu Recht abgewiesen hat. Der Kläger war bis zum 31.01.2011 als Facharzt für Orthopädie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Die vorausgegangene Entziehung der Zulassung des Klägers war nach Abschluss von Eilverfahren vor dem Sozialgericht und dem Bayerischen Landessozialgericht rechtskräftig geworden.

Der Kläger hatte erstmals am 19.11.2010 einen Antrag auf Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes gemäß § 103 Abs. 4 SGB V gestellt, auf den Bewerbungen und Zulassungsanträge von drei Medizinischen Versorgungszentren (MVZ) eingingen, diesen jedoch mit Schreiben vom 15.02.2011 zurückgenommen. Im März 2011 beantragte er erneut eine Ausschreibung des Vertragsarztsitzes. Zur Sitzung des Zulassungsausschusses am 08.06.2011 lagen noch zwei Zulassungsanträge von MVZ vor, der eines Orthopäden war zuvor zurückgenommen worden. Diesen zweiten Antrag auf Ausschreibung des Vertragsarztsitzes nahm der Kläger ebenfalls zurück. Der Kläger war sowohl mit Schreiben vom 18.02.2011 als auch mit Schreiben vom 08.06.2011 von der Beigeladenen zu 9) darauf hingewiesen worden, dass die Übergabefähigkeit seiner Praxis nach 6 Monaten gegebenenfalls ende. Einen dritten Antrag auf Ausschreibung stellte der Kläger am 10.06.2011. Zur Sitzung des Zulassungsausschusses vom 14.09.2011 lagen Anträge auf Zulassung von zwei MVZ aus A-Stadt und ein Antrag eines Orthopäden, des Beigeladenen zu 1), der vom Kläger als sein Nachfolger favorisiert wurde, vor. Zu einer Kaufpreiseinigung zwischen dem Kläger und den MVZ kam es nicht, da nach Darstellung eines MVZ eine Veräußerungsabsicht sowie die Nennung einer Verhandlungsgrundlage vom Kläger abgelehnt worden sei. Am 09.09.2011 erhielt der Zulassungsausschuss eine schriftliche Kaufpreiseinigung zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1). Der Beigeladene zu 1) hatte angegeben, zum 01.04.2012 vertragsärztlich tätig werden zu wollen, da er in einem laufenden Beschäftigungsverhältnis stand.

Der Zulassungsausschuss lehnte in seiner Sitzung am 14.09.2011 die Anträge der MVZ sowie des Beigeladenen zu 1) auf Nachfolgezulassung ab. Es mangele an einer Fortführungsfähigkeit der Praxis des Klägers, da 6 Monate nach dem Ende der Zulassung ein Praxissubstrat nicht mehr bestehe. Der Kläger sei seit dem 01.02.2011 nicht mehr berechtigt, GKV-Patienten zu behandeln, so dass am 31.07.2011 die Übergabefrist von 6 Monaten abgelaufen sei. Eine eventuelle Weiterbehandlung im Rahmen eines Kostenerstattungsverfahrens sei nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich sei eine ärztliche Tätigkeit unter den üblichen Bedingungen, so dass zum Zeitpunkt der Sitzung des Zulassungsausschusses kein fortführungsfähiges Praxissubstrat mehr vorhanden sei. Eine Übergabefähigkeit hinsichtlich des Antrages des Beigeladenen zu 1) sei erst recht zu verneinen, da dieser erst zum 01.04.2012 vertragsärztlich tätig werden wolle.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 10.11.2011 (ausgefertigt am 28.11.2011) zurück. Eine Praxis könne nur dann von einem Nachfolger fortgeführt werden, wenn der ausscheidende Vertragsarzt zum Zeitpunkt der Beendigung seiner Zulassung tatsächlich unter einer bestimmten Anschrift noch vertragsärztlich tätig gewesen sei. Dies setze den Besitz beziehungsweise Mitbesitz von Praxisräumen, die Ankündigung von Sprechzeiten, die tatsächliche Entfaltung einer ärztlichen Tätigkeit unter den üblichen Bedingungen sowie das Bestehen der für die Ausübung der Tätigkeit in dem jeweiligen Fachgebiet erforderlichen Praxisinfrastruktur in apparativ-technischer Hinsicht voraus. Sei dies nicht der Fall, so werde eine ärztliche Praxis tatsächlich nicht betrieben und infolgedessen die vertragsärztliche Tätigkeit nicht ausgeübt. Für die Frage, ob eine Fortführungsfähigkeit vorliege, sei allein auf die Verhältnisse des abgebenden Arztes abzustellen. Für das Vorliegen einer fortführungsfähigen Praxis komme es allein darauf an, dass der abgebende Arzt tatsächlich eine Praxis betrieben habe. Dies sei hier zwar bis zum Zeitpunkt der Zurückweisung des Widerspruchs des Klägers gegen die Entziehung der Zulassung mit Beschluss des Beklagten vom 15.07.2010 und dann wiederum von Oktober bis Ende Januar 2011 der Fall gewesen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten im November 2011 gebe es jedoch keine Praxis mehr, die fortgeführt werden könnte. An seinem Praxissitz in A-Stadt sei der Kläger definitiv seit dem 01.02.2011 nicht mehr vertragsärztlich tätig. Zwar habe er möglicherweise einige Versicherte im Kostenerstattungsverfahren behandelt. Jedoch handele es sich hier nicht um eine vertragsärztliche Tätigkeit, auf die einzig und allein abzustellen gewesen sei. Die versicherten Patienten des Klägers hätten sich anderweitig orientieren und einen der sieben im Planungsbereich Landkreis A-Stadt tätigen Orthopäden konsultieren müssen. Der Kläger verfüge daher über keinen Patientenstamm und betreibe keine Praxis mehr, die im Sinne des § 103 Abs. 4 S. 1 SGB V von einem Nachfolger fortgeführt werden könnte.

Hiergegen richtet sich die Klage des Klägers zum Sozialgericht München. Zugleich beantragte er den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Zur Begründung beider Verfahren wurde ausgeführt, der Bescheid des Beklagten sei formell und materiell rechtswidrig. Der Beklagte habe gegen den Untersuchungsgrundsatz nach § 20 Abs. 1 SGB X verstoßen, da er nicht untersucht habe, ob ein Praxissubstrat noch vorhanden sei. Vielmehr sei die Entscheidung darauf gestützt worden, dass nach sechs Monaten keine Fortführungsfähigkeit einer Praxis mehr bestehe. Eine solche Höchstfrist im Nachfolgezulassungsverfahren gebe es aber nicht. Des Weiteren liege ein Verstoß gegen § 35 SGB X vor. Auch in materieller Hinsicht sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig. So sei ein Ermessensfehler in dem Sinne geltend zu machen, dass keine Frist in Nachfolgeverfahren nach § 103 Abs. 4 SGB V bestehe. Davon abgesehen sei ein für eine Nachfolgezulassung ausreichendes Praxissubstrat vorhanden. Denn für die Praxisräume bestehe ein nach wie vor ungekündigter Mietvertrag. Außerdem sei die apparative Ausstattung, darunter auch eine zugelassene Röntgenanlage mit Direktradiographie und digitalem Archiv vorhanden und in Benutzung. Erhalten sei auch das Praxispersonal, wenn auch reduziert auf drei Mitarbeiterinnen. Pro Quartal würden immer noch circa 300 gesetzlich versicherte Patienten in der klägerischen Praxis versorgt. Die Praxis biete auch Sprechstunden an, nämlich am Montag von 8.00 bis 19:00 Uhr, am Mittwoch von 8.00 bis 18:00 Uhr, am Freitag von 8.00 bis 17:00 Uhr sowie am Dienstag und Donnerstag jeweils nach Vereinbarung. Selbstverständlich bestünde auf der Seite des Klägers ein Veräußerungswille und auf der Seite des potentiellen Nachfolgers ein Fortführungswille, wie sich aus der Erklärung über die Einigung mit dem Beigeladenen zu 1) vom 07.09.2011 ergebe. Was die Auswahlentscheidung betreffe, so hätten die Vertretungsberechtigten der Bewerber-MVZ in der Zulassungsausschusssitzung keine Bereitschaft erkennen lassen, den Verkehrswert zu bezahlen. Zum anderen wäre bei Übernahme des Vertragsarztsitzes durch eines der MVZ die entsprechende Versorgung der Patienten nicht gewährleistet.

Zum Nachweis seiner ärztlichen Tätigkeit wurden vom Kläger folgende gleichlautenden Erklärungen von Patienten zur Vorlage beim Sozialgericht München zu den Akten gereicht:

"Ich bin gesetzlich krankenversichert und war in der orthopädischen Praxis ... in Behandlung. Mit der Erreichbarkeit und der Organisation war ich immer sehr zufrieden und möchte mich - sobald dort wieder Behandlungen durch einen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Orthopäden möglich sind und sobald ich wieder Probleme mit meinem Bewegungsapparat habe - wieder dort in Behandlung begeben."

Die Erklärungen datierten von 24.09.2012.

Weitere Patientenerklärungen datierten von März sowie April 2012 und hatten folgenden Wortlaut:

"Hiermit erkläre ich, ..., dass ich Patient(in) der Praxis Dr. A. bin. Derzeit trage ich die Kosten für die ärztliche Behandlung bei Dr. A. selbst, da eine Abrechnung zulasten meiner gesetzlichen Krankenversicherung (Krankenkasse: ...) in der Praxis derzeit nicht möglich ist. Aufgrund der außerordentlich guten Organisation der Praxis, der geringen Wartezeiten, der guten Betreuung auch durch das Praxispersonal und der örtlichen Erreichbarkeit, möchte ich auch weiterhin in der Praxis Dr. A. bleiben und künftig dort durch einen nachfolgenden Vertragsarzt behandelt werden."

Patientenerklärungen, datierend von August und September 2012 enthielten zusätzlich den Zusatz: "Die ärztliche Behandlung umfasst alle Untersuchungen und Behandlungen, die seit dem Wegfall der Kassenzulassung auf orthopädischem Gebiet angefallen sind."

Des Weiteren übermittelte der Kläger eine Liste mit Liquidationen (36 Patienten; Zeitraum März 2012 bis September 2012)]. Die vorgelegten Liquidationen bezogen sich (neben Beratung, GOÄ-Ziffer 1 und Untersuchung, GOÄ-Ziffer 7) insbesondere auf die GOÄ-Ziffern 255 und 268.

Mit Beschluss vom 25.07.2012 lehnte das SG den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ab. Das Beschwerdeverfahren zum LSG blieb erfolglos (L 12 KA 119/12 B ER). Die Klage in der Hauptsache sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet. Zum Ende der Zulassung mit Ablauf des 31.01.2011 sei ohne weiteres von einer Fortführungsfähigkeit der Praxis auszugehen. Es müsse aber die Fortführungsfähigkeit noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats bestehen. Insgesamt sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer derzeit in keinem nennenswerten Umfang mehr Leistungen durchführe, die zum üblichen Leistungsspektrum eines vertragsärztlich tätigen Orthopäden zählten. Letztendlich handle es sich bei Übertragung der Praxis an einen Nachfolger aus derzeitiger Sicht nicht um eine Fortführung der Vertragsarztpraxis, sondern um eine Neugründung.

Auf Nachfrage des SG zum Fortführungsinteresse teilte der Beigeladene zu 1) zunächst mit, sich aufgrund des langen Verfahrenslaufes zwischenzeitlich beruflich neu orientiert zu haben. Unter diesen Umständen sei sein Interesse, erneut einen Start in die Niederlassung zu wagen, entsprechend gering. Mit weiterem Schreiben vom 02.09.2012 folgte unter der Überschrift "Klarstellung zur Vorlage beim Sozialgericht" nach einem Telefonat mit dem Kläger ein weiteres Schreiben. Er halte seine Bewerbung um die ausgeschriebene Vertragsarztstelle uneingeschränkt aufrecht und stehe zu der Vereinbarung mit dem Kläger.

Das SG wies die Klage mit Urteil vom 30.04.2013 ab. Das SG verneinte sowohl einen Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz nach § 20 Abs. 1 SGB X als auch ein Begründungsdefizit nach § 35 SGB X. Der Kläger sei ausreichend darauf hingewiesen worden, dass eine Fortführungsfähigkeit der Praxis nach Ablauf von 6 Monaten nach dem Ende der vertragsärztlichen Zulassung nicht mehr gegeben sei. In Kenntnis dessen hätte der Kläger spätestens bis zur Entscheidung durch den Beklagten entsprechende Nachweise vorliegen können, die zu einer anderen Beurteilung führen würden. Es fehle aber an einer Fortführungsfähigkeit der Praxis und damit auch an der Möglichkeit, den Vertragsarztsitz auf einen Nachfolger zu übertragen. Die Fortführungsfähigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff sei zunächst in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen und zu bestimmen. In Anlehnung an § 81 Abs. 5 SGB X (Ruhen der Zulassung) sei davon auszugehen, dass die Praxis bis zu 2 Jahren als fortführungsfähig gelten könne. Dementsprechend stelle auch bei der Nachfolgezulassung der 2-Jahreszeitraums die Höchstgrenze dar, nach deren Ablauf eine Fortführungsfähigkeit einer Praxis ausnahmslos auszuschließen sei. Nachdem das Nachfolgezulassungsverfahren ein mehrstufiges Verfahren mit einer Vielzahl von Verfahrensabschnitten sei, erscheine es notwendig, aber auch ausreichend verhältnismäßig, bis zu 6 Monate nach dem Ende der Zulassung automatisch von einer Fortführungsfähigkeit der Praxis unabhängig von Nachweisen auszugehen. Für den Zeitraum von 6 Monaten bis zu 2 Jahren müssten indes Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Fortführungsfähigkeit der Praxis ergebe. Für diese Umstände trage der Praxisabgeber nach den Grundsätzen über die objektive Beweislast eine Darlegungslast, da nur er in der Lage sei, nachzuweisen, dass seine Praxis fortführungsfähig sei. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses am 14.09.2011 sei die Sechsmonatsfrist bereits abgelaufen gewesen, so dass der Nachweis für die Fortführungsfähigkeit der Praxis vom Kläger zu führen gewesen sei. Er habe jedoch keine Nachweise für eine Fortführungsfähigkeit erbracht, zumal auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, der länger als 2 Jahre nach dem Ende der Zulassung läge. Unabhängig von der Darlegungspflicht des Klägers reichten auch die vorgelegten Bescheinigungen, Erklärungen und Liquidationen nicht aus, die Fortführungsfähigkeit der klägerischen Praxis zu billigen. Zwar sei unschädlich, dass die Zahl der Patienten (GKV-Versicherte) im Vergleich zum Zeitpunkt der zugelassenen Praxis von 1800 auf 300 zurückgegangen sei, da es auch etliche Vollpraxen gäbe, deren Patientenzahl unter der des Klägers läge. Auch die apparative Ausstattung sowie der ungekündigte Mietvertrag, Bestehen der Praxisräume und Vorhandensein von Praxispersonal sei gegeben. Der Kläger habe jedoch bei der verbliebenen Patientenklientel kein für einen Orthopäden typisches Leistungsspektrum durchgeführt. Aus den Unterlagen ergebe sich vielmehr, dass in der klägerischen Praxis zwar Behandlungen von Versicherten der GKV stattfänden, es sich aber im Wesentlichen um Heilanästhesien (GOÄ-Nr. 268) oder Injektionsleistungen (GOÄ-Nr. 255) handle. Die vorgelegten Liquidationen belegten gerade nicht, dass in der klägerischen Praxis Behandlungen stattfänden, die vom Leistungsspektrum her dem üblichen vertragsärztlichen orthopädischen Praxisspektrum entsprächen. Außerdem hätten die Patienten lediglich unverbindliche Absichtserklärungen abgegeben, sich auch bei einem Nachfolger des Klägers in Behandlung zu begeben.

Zusammenfassend komme das Gericht daher zu dem Ergebnis, dass ein Praxissubstrat bereits im Zeitpunkt der Entscheidungen der Zulassungsgremien nicht mehr vorhanden gewesen sei. Dies gelte erst recht, wenn für das Vorhandensein des Praxissubstrats auf ein späteren Zeitpunkt (avisierte Übernahme der Praxis durch den Beigeladenen zu 1. im April 2012; mündliche Verhandlung des Gerichts am 30.04.2013) abzustellen wäre. Eine Übertragung der Praxis an den Beigeladenen zu 1) käme nicht einer Fortführung der Praxis im Sinne von § 103 Abs. 4 SGB V, sondern vielmehr einer Neugründung gleich.

Hiergegen wandte sich der Kläger mit seiner Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht, in der im Wesentlichen die bisherige Argumentation nochmals vertieft wird. Ein Praxissubstrat liege vor. Der Kläger biete Sprechzeiten in eigenen Räumlichkeiten an, das Praxispersonal sei zwar reduziert worden, jedoch noch vorhanden. Die Praxis sei zudem nach wie vor in allen Medien präsent. Ausweislich der bereits eingereichten Liste der GKV-versicherten Patienten habe der Kläger allein im Quartal 3/11 497 private Behandlungsfälle von GKV-versicherten Patienten als Selbstzahler abgerechnet. Der Beigeladene zu 1) sei nach wie vor fortführungswillig, zumal er seine Anstellung auch früher hätte beenden können. Die Beklagte habe ermessensfehlerhaft keine Ermittlungen zum möglichen Fortbestand des Praxissubstrats des Berufungsklägers durchgeführt. Durch die Fortführung der Behandlung von GKV Patienten als Selbstzahler sei vielmehr nach wie vor ein Patientenstamm vorhanden.

Die Prozessbevollmächtigte des Klägers stellt den Antrag,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 30.04.2013, S 38 KA 1/12, aufzuheben und

den Bescheid des Berufungsbeklagten vom 10.11.2011 aufzuheben und den Berufungsbeklagten zu verpflichten, das im Juli 2011 begonnene Ausschreibungsverfahren für die Praxis des Berufungsklägers unverzüglich fortzusetzen und unter den vorhandenen Bewerbern gem. § 103 Abs. 4 S. 4, 5 SGB V nach pflichtgemäßem Ermessen einen Nachfolger auszuwählen.

Hilfsweise wird der Bescheid des Berufungsbeklagten vom 10.11.2011 aufgehoben und der Berufungsbeklagte verpflichtet, nach Antragsstellung durch den Berufungskläger unverzüglich ein neues Verfahren auf Nachbesetzung seiner Praxis gemäß § 103 Abs. 4 S. 1 SGB V einzuleiten. Der Antrag ist binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils des Gerichts vom Berufungskläger zu stellen.

Hilfsweise wird der Bescheid des Berufungsbeklagten vom 10.11.2011 aufgehoben und der Berufungsbeklagte verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Vertreterin des Beklagten beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte hält das Urteil des SG für zutreffend und verweist im Übrigen auf den Beschluss des Senats vom 18.12.2012 im Eilverfahren (L 12 KA 119/12 B ER).

Die übrigen Beteiligten haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten und die gerichtlichen Akten beider Instanzen sowie das Verfahren L 12 KA 119/12 B ER verwiesen. Auf den Inhalt der beigezogenen Akten und die Sitzungsniederschrift wird im Übrigen Bezug genommen.