Die Beteiligten streiten um den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers zu 1 in seiner für den Kläger zu 2 ausgeübten Tätigkeit als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg im Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis 31. Januar 2020; seit dem 1. Februar 2020 ist der Kläger zu 1 beim Kläger zu 2 abhängig beschäftigt.

Der im Jahr 1970 geborene Kläger zu 1 mit Wohnsitz in W. ist Facharzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie. Der Kläger zu 2 ist seit dem Jahr 2015 alleiniger Inhaber einer privatärztlichen Zahnarztpraxis in K. ("Tagesklinik K."). Am 14. Dezember 2015 schlossen der Kläger zu 1 und der Kläger zu 2 einen "Vertrag über die Tätigkeit als freier Mitarbeiter" mit folgendem Inhalt:

"§ 1 Gegenstand der Vereinbarung

Der freie Mitarbeiter [Anmerkung: Kläger zu 1] wird als Zahnarzt für die Tagesklinik [Anmerkung: Kläger zu 2] tätig. Sein Aufgabenbereich umfasst folgende Tätigkeiten:

- Planung und Durchführung von Patientenbehandlungen

- weitere zahnärztliche Tätigkeit nach Absprache

Der freie Mitarbeiter erbringt seine Leistungen als selbständiger Zahnarzt, unterliegt nicht der Weisungsbefugnis der Tagesklinik und ist bei der Ausübung seiner Tätigkeit insbesondere örtlich und zeitlich nicht gebunden. Er ist berechtigt, Aufträge des Arbeitgebers abzulehnen. Ein Arbeitsverhältnis wird nicht begründet.

Der freie Mitarbeiter ist verpflichtet, seine zahnärztlichen Tätigkeiten persönlich auszuführen. Im Falle der Erkrankung oder sonstigen Dienstverhinderungen ist die Verhinderung schnellstmöglich mitzuteilen.

§ 2 Vertragsbeginn und Vertragsbedingungen

Das freie Mitarbeiterverhältnis beginnt am 01.02.2016.

Jede Vertragspartei kann das freie Mitarbeiterverhältnis mit einer Frist von 4 Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende kündigen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt.

Die Kündigung des freien Mitarbeiterverhältnisses bedarf der Schriftform.

§ 3 Umfang und Ausübung der Tätigkeit

Der freie Mitarbeiter gibt rechtzeitig, mindestens 2 Monate im Voraus jeweils Tage bekannt, an denen er plant, in der Tagesklinik Behandlungen durchzuführen. Diese Tage werden von der Tagesklinik innerhalb von 2 Wochen akzeptiert oder verworfen. Die an den freien Mitarbeiter in Auftrag zu gebenden Arbeiten und zahnärztlichen Behandlungsvorschläge werden vom freien Mitarbeiter spätestens 14 Tage vor der geplanten Behandlung geprüft und akzeptiert oder verworfen (Erstterminierung). Die tatsächliche Therapie legt der freie Mitarbeiter in der konkreten Behandlungssituation in Absprache mit dem Patienten fest. Die weitere Behandlung desselben Patienten wird vom freien Mitarbeiter in Absprache mit dem Patienten getroffen. Dabei werden die Belange der Praxis (z.B. zeitlich) berücksichtigt. Über Abweichungen von evtl. vorliegenden Kostenplanungen muss der freie Mitarbeiter den Patienten unverzüglich rechtsverbindlich informieren.

Sowohl die Erstterminierung als auch die weiteren Terminvereinbarungen erfolgen über einen bereit gestellten online-Terminkalender. Dies ermöglicht dem freien Mitarbeiter, ein eigenes Terminbuch zu führen und Termine in eigenem Ermessen in Inhalt und Umfang zu variieren.

Der freie Mitarbeiter ist nicht verpflichtet, Aufträge anzunehmen. Der zeitliche Umfang der Tätigkeit soll im Durchschnitt ca. 2 Tage pro Monat betragen.

Die Raumbelegung steht in der Verantwortung des freien Mitarbeiters. Er ist ebenso befugt, die zahnärztlichen Mitarbeiter nach seinem Ermessen einzusetzen (weisungsbefugt). Dabei ist er verpflichtet, die gesetzlichen Bestimmungen zu Arbeitszeit und Arbeitsschutz zu überwachen und durchzusetzen. Der freie Mitarbeiter ist berechtigt, weitere Mitarbeiter auf eigene Rechnung zu beschäftigen. Er ist berechtigt, Leistungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen an diese Mitarbeiter zu delegieren.

Der freie Mitarbeiter führt die Aufträge in eigener Verantwortung durch. Dabei hat er die Interessen der Tagesklinik zu wahren. Er unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht bezüglich Ort und Zeit sowie Art und Weise der Auftragsdurchführung.

Die Arbeitskleidung stellt der freie Mitarbeiter auf eigene Kosten. Die Arbeitskleidung soll dem Patienten kenntlich machen, dass der freie Mitarbeiter kein fester Mitarbeiter der Tagesklinik ist, sondern selbständig tätig ist.

Arbeitsmittel wie z.B. OP-Trays werden vom freien Mitarbeiter gestellt.

§ 4 Vergütung

Der freie Mitarbeiter erhält ein Honorar, das sich an den von ihm erwirtschafteten ärztlichen Honorarumsätzen (ohne Material) orientiert. Der freie Mitarbeiter ist insofern an den Betriebskosten der Praxis beteiligt, als sein Honorar die durch den freien Mitarbeiter erwirtschafteten Einnahmen abzüglich der für den Tätigkeitszeitraum dem freien Mitarbeiter zurechenbaren Kosten nicht überschreiten darf. Das variable Honorar beträgt 50% der von dem freien Mitarbeiter erwirtschafteten Honorarumsätze. Das Inkasso der erwirtschafteten Honorare erfolgt durch die Tagesklinik, das unternehmerische Risiko für die fruchtlose Eintreibung offener Leistungen liegt beim freien Mitarbeiter. Die Tagesklinik wird das Honorar innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt einer ordnungsgemäßen Rechnung auf ein vom freien Mitarbeiter zu benennendes Girokonto überweisen.

Die Abführung von Einkommensteuer sowie etwaigen Sozialversicherungsbeiträgen obliegt dem freien Mitarbeiter. Der freie Mitarbeiter sorgt selbständig für seine soziale Absicherung, insbesondere für eine ausreichende Krankenversicherung und evtl. weitere Altersversorgung.

Aufwendungen, die im Rahmen der Auftragstätigkeit anfallen, hat der freie Mitarbeiter selbst zu tragen. Insbesondere hat er selbst für den Abschluss und die Aufrechterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung zu sorgen.

§ 5 Haftpflicht

Der freie Mitarbeiter versichert, dass seine eigene Berufshaftpflichtversicherung seine Tätigkeit als freier Mitarbeiter im Rahmen des Vertrages mit abdeckt.

Die Approbationsurkunde hat der freie Mitarbeiter vorgelegt.

§ 6 Krankheit, Arbeitsverhinderung und Urlaub

Dem freien Mitarbeiter steht ein Honoraranspruch nicht zu, wenn er in Folge Krankheit oder aus sonstigen Gründen an der Leistung der Dienste verhindert ist. Er hat der Tagesklinik die Verhinderung schnellstmöglich anzuzeigen.

Der freie Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf Urlaub oder Urlaubsgeld.

Der freie Mitarbeiter ist nicht zu Urlaubs- oder Krankheitsvertretung verpflichtet. Eine Pflicht zur Teilnahme am zahnärztlichen Notdienst besteht nicht.

§ 7 Anderweitige Tätigkeiten /Wettbewerbsverbot

Für die Dauer des freien Mitarbeiterverhältnisses verpflichtet sich der freie Mitarbeiter, nicht als Arzt mit derselben Facharztbezeichnung in K. oder im Umkreis von 5 km Luftlinie vom Praxissitz der Tagesklinik ... sich niederzulassen oder als ärztlicher Mitarbeiter in einer fachidentischen Praxis oder sonstigen ambulanten ärztlichen Einrichtung tätig zu werden.

Im Übrigen bleibt es dem freien Mitarbeiter überlassen, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden. Durch seine anderweitige Tätigkeit darf jedoch die Tätigkeit für den Auftraggeber nicht beeinträchtigt werden.

§ 8 Verschwiegenheit ...

§ 9 Rückgabe von Eigentum und Unterlagen

Der freie Mitarbeiter hat sämtliches in seinem Besitz befindliches Eigentum der Tagesklinik und die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit von der Tagesklinik zur Verfügung gestellten Unterlagen bei Beendigung des freien Mitarbeiterverhältnisses unverzüglich und unaufgefordert an die Tagesklinik zurückzugeben. Der freie Mitarbeiter hat kein Zurückbehaltungsrecht.

§ 10 Ausschlussklausel ...

§ 1[1] Schlussbestimmungen

Es besteht Einigkeit, dass der vorliegende freie Mitarbeitervertrag abschließend ist und weitere Abreden nicht getroffen wurden. Änderungen und Ergänzungen dieses freien Mitarbeitervertrages bedürfen der Schriftform.

Sofern Bestimmungen dieses freien Mitarbeitervertrages ganz oder teilweise unwirksam sind oder werden, berührt dies nicht die übrigen Bestimmungen dieses freien Mitarbeitervertrages. An die Stelle der unwirksamen Bestimmung tritt eine andere gültige Bestimmung, die dem Willen der Parteien so nahe wie möglich kommt."

Am 1. Februar 2020 schlossen der Kläger zu 1 und der Kläger zu 2 einen Vertrag, wonach ersterer mit Wirkung vom 1. Februar 2020 auf unbestimmte Zeit "in die Dienste des Praxisinhabers" trete (§ 1). Arbeitsort sei grundsätzlich der Praxisort des Klägers zu 2 (§ 2). Die Arbeitszeit betrage "ca. 32 Stunden an 4 Tagen" im Monat (§ 3). Hierfür erhalte der Kläger zu 1 in den ersten vier Monaten ein monatliches Gehalt von 5.500,00 € brutto (§ 5 Abs. 1). Ab dem 1. Juni 2020 erhalte der Kläger zu 1 eine Vergütung in Form einer Umsatzbeteiligung von 40 Prozent pro Monat über den von der Praxis den Patienten in Rechnung gestellten Umsatz der vom Kläger zu 1 persönlich erbrachten Honorar- und Laborleistungen (§ 5 Abs. 2). Die Vergütung werde nachgelagert mit dem übernächsten Monat zur Zahlung fällig (§ 5 Abs. 4).

Allein aus der am 1. Februar 2016 aufgenommenen Tätigkeit als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg für den Kläger zu 2 erzielte der Kläger zu 1 Vergütungen in Höhe von insgesamt 50.550,33 € im Jahr 2016, 66.872,45 € im Jahr 2017, 67.364,96 € im Jahr 2018 und 39.047,48 € im Jahr 2019 (vgl. Bl. 90 f. der Senatsakte). Daneben erzielte er nach eigenen Angaben Einkünfte aus einer Vollzeittätigkeit als angestellter Mund-Kiefer-Gesichtschirurg in der Praxis "M. R.-N." in M. sowie außerdem Einkünfte aus einem Minijob auf 450,00 €-Basis bei der Zahnarztpraxis N. St.-L. in O. Am 31. Oktober 2016 beantragte der Kläger zu 1 bei der Beklagten seine Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung für die am 1. Februar 2016 aufgenommene Tätigkeit in der Tagesklinik K. Für seine Tätigkeit in der Praxis "M. R.-N." wurde er bereits durch Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2015 wegen seiner Mitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung mit Wirkung ab 1. April 2015 von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Zeitgleich (am 31. Oktober 2016) reichten die Kläger zu 1 und der Kläger zu 2 bei der Hessischen Zahnärzte-Versorgung (Versorgungswerk der Landeszahnärztekammer Hessen) einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers zu 1 (zusammen mit Rechnungen des Klägers zu 1, u.a. für die Monate Februar 2016 bis August 2016) ein, der am 10. Juli 2017 an die Beklagte weitergeleitet wurde.

Bereits am 3. Juli 2017 beantragten der Kläger zu 1 und der Kläger zu 2 die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers zu 1 in seiner seit 1. Februar 2016 verrichteten Tätigkeit als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg für den Kläger zu 2 mit dem Ziel festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliege. Dabei erklärte der Kläger zu 1, das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt aus der zu beurteilenden Tätigkeit und/oder weiteren abhängigen Beschäftigungen werde die besondere und die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze im Jahr 2016 und 2017 voraussichtlich übersteigen. Seine Tätigkeit für den Kläger zu 2 bestehe darin, Patienten zahnärztlich bzw. mund-kiefer-gesichtschirurgisch zu behandeln. Die Art und Weise der Behandlung bestimme er. Kontrollen durch den Kläger zu 2 erfolgten nicht. Er, der Kläger zu 1 allein, gebe seine Arbeitszeiten vor. Anwesenheitszeiten gebe es nicht. Die Tätigkeit werde überwiegend in den Räumlichkeiten der Tagesklinik K. durchgeführt. Teilweise fänden auch Behandlungen in den Räumlichkeiten seiner beiden anderen Beschäftigungen statt. Einen Teil der Tätigkeit verrichte er auch zu Hause (z.B. Befundung dreidimensionaler Röntgenaufnahmen). Es gebe keine verpflichtenden Dienstbesprechungen oder Schulungsmaßnahmen. Dienstbekleidung und Operationsbesteck würden von ihm selbst gestellt. Teamarbeit erfolge mit den zahnärztlichen Kollegen, sofern sinnvoll, nach seinen Vorgaben. Preisgestaltung und Anwendung neuer Behandlungsmöglichkeiten lägen allein in seiner Hand. Er stelle Rechnungen aus und erledige die damit verbundene Verwaltung. Bei Krankheit oder Urlaub habe er keinen Honoraranspruch. Er trage das Risiko der Eintreibung offener Rechnungen. Kosten für Fortbildungsveranstaltungen und seine Berufshaftpflichtversicherung trage er.

Auf Nachfrage der Beklagten führten der Kläger zu 1 und der Kläger zu 2 übereinstimmend aus, dem Kläger zu 1 werde Dauer, Beginn und Ende der Arbeitszeit nicht vorgegeben. Auch eine Bindung an die Öffnungszeiten der Tagesklinik K. bestehe nicht. Außerhalb der vom Kläger zu 1 vorgegebenen Arbeitszeiten bestehe für ihn keine Anwesenheitspflicht. Die Tagesklinik lege dem Kläger zu 1 mögliche Behandlungsfälle vor, aus denen er mit Blick auf seine Qualifikation und den zeitlichen Umfang der Behandlung auswähle. Sowohl die Erstterminierung als auch die weiteren Terminvereinbarungen erfolgten durch den Kläger zu 1 über einen bereit gestellten online-Terminkalender. Der Tagesklinik teile der Kläger zu 1 etwa zwei Monate im Vorab die Termine mit, an denen er Behandlungen durchführen werde. Eine Zusammenarbeit des Klägers zu 1 mit Mitarbeitern der Tagesklinik K. finde im Rahmen der Behandlungsassistenz statt. Die Auswahl der Mitarbeiter obliege dem Kläger zu 1, der das alleinige Weisungsrecht über sie habe. Planung, Durchführung und Kontrolle der Behandlungen und die Anordnung weiterer Untersuchungen erfolgten allein durch den Kläger zu 1. Kontrollen durch den Kläger zu 2 oder die Mitarbeiter der Tagesklinik seien nicht vorgesehen. Derzeit sei der Kläger zu 1 durchschnittlich drei Tage pro Monat in der Tagesklinik K. tätig. Seine Einkünfte aus der Tätigkeit für den Kläger zu 2 hätten im Jahr 2016 insgesamt 50.550,00 € betragen. Er trete nicht als Mitarbeiter der Tagesklinik auf, da er blaue Praxiskleidung trage, während die Mitarbeiter der Tagesklinik weiß und rot gekleidet seien. Die von ihm behandelten Patienten könnten zur Nachbehandlung auch zu den Orten seiner übrigen Tätigkeiten kommen. Eine Teilnahme an Teambesprechungen oder am Ruf- und Bereitschaftsdienst erfolge nicht. Die Vergütung der von ihm erbrachten Leistungen erfolge monatlich. Hierzu stelle er der Tagesklinik Rechnungen. Er erhalte die Hälfte der von ihm erwirtschafteten Honorarumsätze. Mit der anderen Hälfte seien das Material, die von der Tagesklinik zur Verfügung gestellten Mitarbeiter und die Betriebskosten abgedeckt. Umsatzausfälle und Kulanzen gingen immer zu seinen Lasten. Er unterliege den gesetzlichen Dokumentationspflichten. Die von ihm tatsächlich geleistete Einsatzzeit werde nicht erfasst.

Mit Schreiben vom 31. August 2017 hörte die Beklagte die Kläger zur beabsichtigten Würdigung der Tätigkeit des Klägers zu 1 als Zahnarzt in der Tagesklinik K. als abhängige Beschäftigung mit der Folge der Versicherungspflicht des Klägers zu 1 in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung an. Der Kläger zu 2 führte hierzu aus, der Kläger zu 1 sei von ihm nicht persönlich abhängig, sondern könne die Zahl und Lage der Arbeitstage sowie die Arbeitszeit in der Tagesklinik selbst bestimmen. Er sei nicht weisungsabhängig und in seiner Tätigkeit und Akquise völlig frei. Er trage ein gewisses Unternehmerrisiko, da ein Forderungsausfall auf ihn durchschlage.

Mit Bescheiden vom 16. November 2017, welche die Beklagte sowohl an den Kläger zu 1 als auch an den Kläger zu 2 richtete, stellte sie fest, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1 als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg bei der Tagesklinik K. seit dem 1. Februar 2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und deshalb seit dem 1. Februar 2016 Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. In der Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung sei der Kläger dagegen versicherungsfrei. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spreche, dass der Kläger zu 1 auf Rechnung und im Namen des Klägers zu 2 tätig werde, weil das Abrechnungs- und Forderungsverfahren über das Abrechnungssystem des Klägers zu 2 erfolge. Ferner arbeite der Kläger zu 1 mit Mitarbeitern des Klägers zu 2 zusammen und übe gegenüber diesen das Weisungsrecht aus. Außerdem betreibe der Kläger zu 1 keine eigene Patientenakquise. Es sei zwar eine Patientenauswahl möglich, die grundsätzliche Zuweisung erfolge jedoch durch den Kläger zu 2. Des Weiteren sei der Kläger zu 1 in einer fremden Arbeitsorganisation tätig und schulde ausschließlich die eigene Arbeitskraft. Für eine Einbindung des Klägers zu 1 in die Arbeitsorganisation des Klägers zu 2 spreche, dass der Kläger zu 1 zur Abrechnungsdokumentation und Terminierung das EDV-System des Klägers zu 2 nutze. Zudem sei der Kläger zu 1 verpflichtet, den Kläger zu 2 im Verhinderungsfall zu informieren. In der Ausübung der Tätigkeit des Klägers zu 1 erfülle sich evident der Betriebszweck der Tagesklinik K. Der Kläger setze bei der Ausführung der Tätigkeit nur unwesentlich eigenes Kapital ein, da die Betriebsmittel vom Kläger zu 2 gestellt würden. Die Tätigkeit werde am Betriebssitz des Klägers zu 2 ausgeübt und sei zeitlich durch die Kliniköffnungszeiten begrenzt. Schließlich bestehe eine persönliche Leistungspflicht des Klägers zu 1. Merkmale für eine selbständige Tätigkeit seien dagegen, dass der Kläger zu 1 seine Einsatzzeiten in Absprache mit dem Kläger zu 2 vereinbare und einzelne Aufträge auch ablehnen könne. Ferner habe der Kläger zu 1 das Letztentscheidungsrecht und unterhalte eine eigene Haftungsversicherung. Außerdem bestehe keine Ausschließlichkeitsvereinbarung mit dem Kläger zu 2. Schließlich bestimme der Kläger zu 1 selbst über die Terminierung der Patienten. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Wesentliches Merkmal sei die Eingliederung des Klägers zu 1 in den Betrieb des Klägers zu 2. Denn der Kläger zu 1 könne seine Tätigkeit nicht ausführen, ohne die betrieblichen Einrichtungen des Klägers zu 2, mithin dessen personellen und sächlichen Apparat zu benutzen. Aufgrund des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung bestehe Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. In der gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung sei der Kläger zu 1 dagegen versicherungsfrei, weil das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die maßgebliche Jahresarbeitsentgeltgrenze voraussichtlich übersteige.

Hiergegen legten die Kläger einzeln Widerspruch ein, der zunächst nicht begründet wurde. Mit Widerspruchsbescheiden vom 5. April 2018, welche die Beklagte sowohl an den Kläger zu 1 als auch an den Kläger zu 2 richtete, wies die Widerspruchsstelle der Beklagten den Widerspruch des Klägers zu 1 und den Widerspruch des Klägers zu 2 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der jeweils angefochtene Bescheid sei nicht zu beanstanden, zumal der jeweilige Widerspruch nicht begründet worden sei.

Die zuvor am 3. April 2018 bei der Beklagten eingegangene Widerspruchsbegründung des Klägers zu 2 wertete die Beklagte als Antrag nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) und wies diesen mit Bescheid vom 12. April 2018 ab. Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung. Widerspruch hiergegen wurde nicht eingelegt.

Gegen die Widerspruchsbescheide vom 5. April 2018 erhoben der Kläger zu 1 (Az.: S 8 BA 1004/18) und der Kläger zu 2 (Az.: S 8 BA 1007/18) am 7. Mai 2018, einem Montag, Klagen beim Sozialgericht Konstanz (SG). Mit Beschluss vom 1. Juni 2018 verband das SG die beiden Rechtsstreitigkeiten zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung. Der Kläger zu 2 beantragte die Feststellung, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1 als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg in der Tagesklinik K. seit dem 1. Februar 2016 nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werde und für diese Tätigkeit keine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Der Kläger zu 1 schloss sich diesem Antrag an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger zu 1 sei kein Entlastungsassistent, sondern erbringe als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg Leistungen, für die der Kläger zu 2 als Zahnarzt nicht qualifiziert sei. Der Kläger zu 1 gebe dem Kläger zu 2 faktisch derzeit sechs bis acht Monate vorher bekannt, an welchen zwei bis vier Tagen im Monat es ihm möglich sei, in der Tagesklinik K. Patienten zu behandeln. Es liege im Ermessen des Klägers zu 1, wie viele Tage er für den Kläger zu 2 tätig sei und an welchen Tagen er seine Tätigkeit für wie viele Stunden ausüben wolle. Daraufhin prüfe der Kläger zu 2, ob eine Tätigkeit des Klägers zu 1 an den benannten Tagen mit Rücksicht auf die Verfügbarkeit von Behandlungszimmern u.a. möglich sei. Die Tätigkeit des Klägers zu 1 in der Praxis des Klägers zu 2 sei so organisiert, dass das Praxisteam für den Kläger zu 1 einen entsprechenden Behandlungsraum in den vereinbarten Zeiten vorhalte. Der Kläger zu 2 unterbreite dem Kläger zu 1 zunächst Behandlungsvorschläge nach den Kriterien fachlicher Indikation sowie unter Berücksichtigung von Arzt- oder Terminwunsch der Patienten. Der Kläger zu 1 sei auf der Homepage des Klägers zu 2 als Kooperationspartner aufgeführt. Der Kläger zu 1 erhalte vom Kläger zu 2 eine kurze Fallbeschreibung für den jeweiligen Patienten. Er habe dann 14 Tage Zeit zu entscheiden, ob er die Behandlung übernehmen wolle. Bei dieser Entscheidung sei der Kläger zu 1 völlig frei. Anschließend plane der Kläger zu 1 selbst über das Onlineterminverfahren die Behandlung mit den Patienten. Er gebe die entsprechenden Behandlungszeiten vor. Das Praxisteam des Klägers zu 2 sei hierbei nicht mehr beteiligt. Die Behandlungen könnten an verschiedenen Orten erfolgen. Die Beurteilung von Aufnahmen per digitaler Volumentomographie oder von Behandlungsplanungen erfolgten meist nicht in K., sondern z.B. im Home-Office des Klägers zu 1. Die Tätigkeit am Patienten erfolge zumindest im Erstkontakt am Betriebssitz des Klägers zu 2, weitere Behandlungen könne der Kläger zu 1 in Absprache mit den Patienten auch in O. oder M. durchführen. Finde die Behandlung in den Räumen des Klägers zu 2 statt, stelle dieser naturgemäß die Räume und in Teilen auch die Betriebsmittel (Behandlungsstuhl mit den fest eingebauten Instrumenten, typische Verbrauchsmaterialien) zur Verfügung. Der Kläger zu 1 bringe jedoch seine eigene anders aussehende Arbeitskleidung, seine eigenen Operationsbestecke sowie Lupenbrille, Osteosyntheseschrauben und Schraubendreher mit. Im Regelfall assistierten bei der Behandlung Mitarbeiterinnen des Klägers zu 2, wobei der Kläger zu 1 grundsätzlich berechtigt sei, eigene Mitarbeiterinnen einzustellen. Wegen des nur geringen Umfangs der Tätigkeit verzichte der Kläger zu 1 jedoch darauf. Gegenüber den Mitarbeiterinnen des Klägers zu 2 habe der Kläger nur insoweit ein fachliches Weisungsrecht, wie sie ihm bei der Behandlung assistierten. Außerhalb der Behandlung selbst bestehe kein Weisungsrecht. Da die Tagesklinik K. eine rein privatärztliche Einrichtung sei, komme der Behandlungsvertrag der Patienten jeweils mit dem Kläger zu 2 zustande. Der Kläger zu 1 müsse für seine Behandlungen das EDV-System des Klägers zu 2 nutzen. In diesem System erfolgten Terminierung, Behandlungsdokumentation, Abrechnung und Rechnungsstellung. Die Abrechnungen lauteten auf den Kläger zu 2, über den auch das Inkasso erfolge. Sollten die vom Kläger zu 1 behandelten Patienten einmal nicht bezahlen, liege das Honorarausfallrisiko beim Kläger zu 1. Bis zum 31. Dezember 2016 habe der Kläger zu 1 die Hälfte des eingenommenen Honorars verlangen dürfen, während die andere Hälfte zur Abgeltung der Nutzung der Behandlungsräume, der Assistenz durch Mitarbeiterinnen des Klägers zu 2 sowie der üblichen Verbrauchsmaterialien und der Teilhabe am EDV-System beim Kläger zu 2 verblieben sei. Seit dem 1. Januar 2017 könne der Kläger zu 1 wegen Kostensteigerungen nur noch 40% des Honorars für sich beanspruchen. Der Kläger zu 1 trage ein nicht unerhebliches wirtschaftliches Risiko. Sagten Patienten ab, gehe dies ausschließlich zu Lasten des Klägers zu 1. Befinde er sich im Urlaub oder sei krank, bestehe kein Honoraranspruch. Alle vom Kläger zu 1 im Rahmen der Gewährleistung oder aus Kulanz erbrachten Leistungen würden vom Kläger zu 2 nicht honoriert. Andererseits bestünden entsprechend hohe Verdienstmöglichkeiten. Über die Anzahl der von ihm zu behandelnden Patienten und die von ihm vorgegebenen Zeiten könne der Kläger zu 1 den zu erzielenden Verdienst beeinflussen. Insgesamt sprächen weitaus mehr Merkmale für eine selbständige Tätigkeit. Da Angehörige freier Berufe ihre Leistung grundsätzlich persönlich erbrächten, sei dies kein Merkmal einer abhängigen Beschäftigung. Der Kläger zu 1 sei vom Kläger zu 2 weder persönlich noch wirtschaftlich abhängig.

Die Beklagte trat den Klagen entgegen. Die Tätigkeit des Klägers zu 1 sei in den Praxisbetrieb des Klägers zu 2 eingebettet. Im Rahmen der Gesamtverpflichtung des Klägers zu 2 gegenüber seinen Patienten übernehme der Kläger zu 1 eine Teilaufgabe und verstärke den Mitarbeiterstamm der Praxis des Klägers zu 2 um seine Arbeitskraft. Der Kläger zu 2 habe das Letztentscheidungsrecht über die vom Kläger zu 1 vorgeschlagenen Behandlungstage. Der Kläger zu 1 könne an keinem anderen Ort als der zahnärztlichen Praxis des Klägers zu 2 tätig werden. Da er selbst nicht über die für seine Tätigkeit erforderlichen Arbeitsmittel verfüge, sei er darauf angewiesen, dass er Praxisräume, Ausrüstung, Geräte und Mitarbeiter zur Verfügung gestellt bekomme. Auch in der Außendarstellung der Webseite der Tagesklinik ergebe sich nicht, dass der Kläger zu 1 als außenstehender Dritter tätig werde. Vielmehr sei er auf der Webseite zusammen mit dem Kläger zu 2 und einer weiteren Zahnärztin abgebildet, sodass die Patienten darauf schließen könnten, dass der Kläger zu 1 Teil des Praxisteams sei. Allein durch andersfarbige Kleidung sei er nicht als freier Mitarbeiter zu erkennen. Einer detaillierten Arbeitsanweisung des Klägers zu 1 durch den Kläger zu 2 bedürfe es nicht, da ersterer aufgrund seiner fachlichen Qualifikation zur ordnungsgemäßen Ausführung der Arbeit in der Lage sei. Trotz der bei Diensten höherer Art üblichen fachlichen Weisungsfreiheit bestehe eine umfassende Eingliederung des Klägers zu 1 in die Arbeitsorganisation der Praxis des Klägers zu 2. Schließlich trage der Kläger zu 1 kein unternehmerisches Risiko mit eigenständigen Gewinn- und Verlustchancen. Er setze ausschließlich die eigene Arbeitskraft ein und stelle seine Leistungen dem Kläger zu 2 in Rechnung. Ein Behandlungsvertrag komme nur zwischen dem Kläger zu 2 und den Patienten zustande. Daher stelle nicht der Kläger zu 1, sondern der Kläger zu 2 den Patienten die Kosten der Behandlung durch den Kläger zu 1 in Rechnung. Der Kläger zu 1 setze ausschließlich die eigene Arbeitskraft ein, stelle dem Kläger zu 2 diese gegen Entgelt zur Verfügung und unterscheide sich darin nicht von einem angestellten Zahnarzt

Im Erörterungstermin am 20. September 2018 teilte der Kläger zu 2 mit, die Patienten kämen nicht direkt zu ihm in seine Praxis, sondern reichten zuerst ihre Behandlungsunterlagen schriftlich ein. Der Kläger zu 1 erklärte, mit Blick auf die von ihm angegebenen Behandlungstage gebe es keine Probleme mit den Räumlichkeiten, da die Praxis des Klägers zu 2 insgesamt fünf Behandlungsräume habe. Er behandle die Patienten der Tagesklinik nicht nur in K., sondern auch teilweise in den Praxen, in denen er angestellt sei. Zu Beginn werde immer ein Behandlungsplan erstellt, in dem auch die Termine und die Orte festgesetzt seien. Da die Patienten aus ganz Deutschland oder Europa kämen, biete sich das an. Für die Behandlung der Patienten in der Praxis "M. R.-N." in M. müsse er nichts extra an diese Praxis zahlen. Die Preisgestaltung erfolge mit der Erstellung des Behandlungsplans. Die Frage nach Inkasso oder offenen Rechnungen stelle sich in der Praxis nicht, da typischerweise Vorauszahlungen erfolgten. Die an die Patienten versandten Kostenvoranschläge trügen den Briefkopf der Praxis des Klägers zu 2. Die schriftliche Aufklärung des Patienten vor der Behandlung erfolge durch den jeweils behandelnden Arzt.

Mit Urteil vom 5. Dezember 2018 wies das SG die Klagen ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässige Klage sei unbegründet. Der Kläger zu 1 unterliege in seiner seit dem 1. Februar 2016 verrichteten Tätigkeit als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg in der Tagesklinik des Klägers zu 2 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Tätigkeit als Zahnarzt könne sowohl im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. Maßgebend seien stets die konkreten Umstände des Einzelfalls. Ein Zahnarzt, der in einer fremden Praxis bei der Behandlung der dortigen Patienten mitwirke und mit einem prozentualen Anteil an den aus seinen Behandlungsmaßnahmen herrührenden Erlösen entlohnt werde, ohne an dem Vermögen und dem Gewinn der Praxis beteiligt zu sein, werde jedoch regelmäßig abhängig beschäftigt sein. Im vorliegenden Verfahren führe die Gesamtschau der maßgeblichen Umstände zur Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Zwar spreche für eine selbständige Tätigkeit, dass keine konkreten Arbeitszeiten, keine Weisungsunterworfenheit und keine Entgeltfortzahlung im Krankheits- und Urlaubsfall vereinbart worden seien. Für eine abhängige Beschäftigung spreche dagegen das vereinbarte Erfordernis, die zahnärztlichen Tätigkeiten persönlich zu erbringen. Entscheidend sei aber, dass der Kläger zu 1 kein hinreichendes Unternehmerrisiko trage. Als Gegenleistung für die von ihm erbrachten Tätigkeiten stehe ihm nach Maßgabe des Vertrags mit dem Kläger eine Vergütung von 50 Prozent, seit 1. Januar 2017 in Höhe von 40 Prozent der erwirtschafteten ärztlichen Honorarumsätze zu, wobei ihm Kosten für die Inanspruchnahme der Räumlichkeiten und des Personals nicht extra in Rechnung gestellt würden. Der Abschluss des Behandlungsvertrags mit den Patienten und die Liquidation der zahnärztlichen Tätigkeit erfolge allein durch den Kläger zu 2 als Praxisinhaber. Zwar könne der Kläger zu 1 bei entsprechend hohem Patientenaufkommen seinen Lohn durch eine zügige und effektive Arbeitsweise beeinflussen. Entsprechende Möglichkeiten hätten jedoch auch nach Akkord bezahlte Arbeitnehmer. Eine Beteiligung an dem Gewinn und Verlust der Gesamtpraxis sähen die vertraglichen Vereinbarungen nicht vor. Ein relevanter Einsatz eigenen Kapitals sei weiter nicht erkennbar. Eigene Betriebsmittel würden vom Kläger zu 1 nur im geringen Maße (Arbeitskleidung, Operationsbesteck, Lupe und Brille) eingesetzt. Die erheblichen Kostenfaktoren (Behandlungsräume mit Mobiliar einschließlich Behandlungsstuhl, Verbrauchsmaterialien, EDV-System und erforderliches Hilfspersonal) werde dem Kläger zu 1 vom Kläger zu 2 zur Verfügung gestellt. Soweit er Behandlungen teilweise auch in Praxisräumen seiner Arbeitgeber in M. und O. vornehme, entstünden dem Kläger zu 1 dadurch keine Kosten. Das Haftungsrisiko bei Behandlungsfehlern beinhalte kein unternehmerisches Risiko, da es auch von angestellten Ärzten zu tragen sei. Auch wenn die Arbeitskleidung des Klägers zu 1 nicht derjenigen der übrigen Mitarbeiter der Tagesklinik entspreche, trete er nach außen nicht als selbständiger Zahnarzt auf, da die Patienten allein mit dem Kläger zu 2 Behandlungsverträge schlössen und ihnen dementsprechend auch nur vom Kläger zu 2 Rechnungen gestellt würden. Der Kläger zu 1 habe demnach überhaupt keine eigenen Patienten. Dass der Kläger zu 1 insgesamt mehrere Tätigkeiten ausübe, spreche weder für noch gegen eine abhängige Beschäftigung. Das Urteil wurde dem Kläger zu 1 am 22. Dezember 2018 und dem Kläger zu 2 am 27. Dezember 2018 zugestellt.

Hiergegen richtet sich die am 25. Januar 2019 beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegte Berufung des Klägers zu 2. Mit auf den 25. Januar 2019 datiertem Schreiben hat am 4. Februar 2019 auch der Kläger zu 1 Berufung gegen das Urteil des SG eingelegt, ohne diese weiter zu begründen. Der Kläger zu 2 führt aus, das SG sei zu Unrecht - bezogen auf den streitigen Zeitraum bis 31. Januar 2020 - von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen. Die Verpflichtung des Klägers zu 1 zur persönlichen Leistungserbringung spreche weder für noch gegen eine abhängige Beschäftigung, da gerade die persönliche Expertise eines Mitarbeiters in Anspruch genommen werden solle, Praxen und Kliniken vom guten Ruf einzelner Ärzte lebten und Patienten mitunter weite Wege auf sich nähmen, um von diesen persönlich behandelt zu werden. Dass hier ein echtes Subunternehmerverhältnis vorgelegen habe, zeige sich darin, dass der Kläger zu 1 die Behandlungen der Patienten vollkommen selbständig geplant und abgewickelt habe. Der Kläger zu 2 habe hier kein Mitspracherecht mehr gehabt. Entgegen der Auffassung des SG habe der Kläger zu 1 auch ein unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt. Er habe seine Fahrt- und Übernachtungskosten nach K. tragen müssen. Seien Behandlungen so kurzfristig abgesagt worden, dass keine anderen Behandlungen eingeschoben werden konnten, sei dies zu Lasten des Klägers zu 1 gegangen. Für eine selbständige Tätigkeit spreche, dass der Kläger zu 1 für die Nutzung der Praxen seiner Arbeitgeber in M. und O. zur Behandlung von Patienten der Tagesklinik K. nichts zu zahlen gehabt habe. Aufgrund seines Verhandlungsgeschicks habe er die von ihm zu tragenden Kosten verringert. Das SG habe nicht gewürdigt, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1 für die Tagesklinik K. relativ geringfügig gewesen sei. An eine solche Tätigkeit dürften keine überhöhten Anforderungen an den damit verbundenen Aufwand gestellt werden. Die fehlende Beteiligung des Klägers zu 1 an Gewinn und Verlust der Gesamtpraxis rechtfertige keinen Rückschluss auf eine abhängige Beschäftigung, da ein Subunternehmer nicht am Ergebnis des Generalunternehmens beteiligt sein müsse, um selbständig zu sein. Es spiele keine Rolle, ob der Kläger zu 1 von den Patienten des Klägers zu 2 als Selbständiger wahrgenommen worden sei. Auf der Homepage der Tagesklinik K. sei darauf hingewiesen geworden, dass der Kläger zu 1 Behandlungen als selbständiger Arzt durchführe. Ferner habe sich das SG nicht mit der fehlenden Schutzwürdigkeit des Klägers zu 1 auseinandergesetzt. Er sei bereits aufgrund seiner Vollzeittätigkeit in M. privat krankenversichert und aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einem Versorgungswerk von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Des Schutzes der Arbeitslosenversicherung habe er aufgrund seiner in Vollzeit ausgeübten Hauptbeschäftigung in M. nicht bedurft. Zwar sei er in einem gewissen Umfang in den Praxisbetrieb des Klägers zu 2 eingegliedert, aber von diesem weder persönlich noch wirtschaftlich abhängig gewesen. Nach Verkündung der Urteile des Bundessozialgerichts (BSG) vom 4. Juni 2019 (Az.: B 12 R 11/18 R) und 7. Juni 2019 (Az.: B 12 R 6/18 R) hat der Kläger zu 2 angegeben, der Kläger zu 1 habe die Einrichtungen und Betriebsmittel der Tagesklinik K. nur eingeschränkt genutzt. Es habe keine arbeitsteilige Zusammenwirkung mit dem Personal des Klägers zu 2 stattgefunden. Da ein wirksamer Behandlungsvertrag erst nach Aufklärung über die Behandlung zustande komme und der Kläger zu 2 eigene Aufklärungsbögen verwendet habe, die sich in Layout und Inhalt von denen der Tagesklinik unterschieden hätten, habe mangels vollständiger Aufklärung nie ein Behandlungsvertrag zwischen der Tagesklinik des Klägers zu 2 und den Patienten, sondern immer zwischen dem Patienten und dem Kläger zu 1 vorgelegen.

Der Kläger zu 1 und der Kläger zu 2 beantragen (sachdienlich gefasst),

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 5. Dezember 2018 sowie die Bescheide der Beklagten vom 16. November 2017 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 5. April 2018 aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1 als Mund-Kiefer-Gesichtschirurg in der Tagesklinik des Klägers zu 2 im Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis 31. Januar 2020 nicht als abhängige Beschäftigung ausgeübt worden ist und für diese Tätigkeit keine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.

Die Beklagte beantragt (sachdienlich ausgelegt),

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die vom BSG gebildeten Maßstäbe zu Honorarärzten in Kliniken seien auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Kläger zu 1 sei nach Annahme bestimmter Dienste in den Dienstplan der Tagesklinik integriert gewesen, habe die von ihm übernommenen Dienste persönlich erbringen müssen, habe dabei arbeitsteilig mit anderen Mitarbeitern zusammenarbeiten müssen und habe die Betriebsmittel der Tagesklinik des Klägers zu 2 genutzt. Die Weisungsbefugnis des Klägers zu 1 gegenüber den Mitarbeitern der Tagesklinik sowie seine Verpflichtung, die gesetzlichen Bestimmungen zur Arbeitszeiten und Arbeitsschutz zu überwachen und durchzusetzen, ergebe sich aus § 3 des Vertrags über die Tätigkeit als freier Mitarbeiter. Demnach sei der Kläger zu 1 funktionsgerecht dienend in die Organisation der Tagesklinik K. eingegliedert gewesen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 12. August 2020 darauf hingewiesen, dass der Kläger zu 1 die einmonatige Berufungsfrist nicht gewahrt hat.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Rechtsstreits durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten des Senats und des SG sowie auf die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte Bezug genommen.