Im Streit steht eine Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für polnische Beschäftigte im Zeitraum vom 22.09.2003 bis 20.10.2003.

Die Klägerin ist ein Bauunternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Sie hatte den Auftrag erhalten am Gebäude des Gymnasiums in Sch. einen Anbau zu errichten. Das Verfugen des Kalksandstein-Sichtmauerwerks der Zwischenwände führten fünf polnische Bauarbeiter aus, die über die Firma S. Bau Dienstleistungsgesellschaft mbH zum Einsatz kamen. Nach den Feststellungen des Hauptzollamts L. hatte die Firma S. keine Erlaubnis zur Verleihung von Arbeitnehmern und verfügte nicht über einen eigenen Geschäftsbetrieb, Bauhof oder Fuhrpark. Die Verfugungsarbeiten wurden mit dem Material und Werkzeug der Klägerin ausgeführt. Die Firma S. stellte der Klägerin Rechnungen für die Tätigkeit der polnischen Bauarbeiter aus. Die Abrechnung erfolgte wöchentlich auf Grundlage der geleisteten Arbeitsstunden. Es war ein Stundensatz von 21,50 € vereinbart. Der Rechnungsbetrag wurde in bar bezahlt.

Unter dem 18.01.2006 erließ das Hauptzollamt L. gegen die Klägerin einen Bußgeldbescheid wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Verbot illegaler Entleihung von Arbeitnehmern. Auf ihren Einspruch hin wurde die Klägerin vom Amtsgericht L. wegen fahrlässigen Verstoßes gegen das Verbot illegaler Entleihung von Arbeitnehmern zu einer Geldbuße verurteilt (Urteil vom 10.07.2006, 31 OWi 84 Js 7014/06). Die Rechtsbeschwerde der Klägerin beim Oberlandesgericht Karlsruhe führte zur Einstellung des Verfahrens, da die fahrlässige Begehung der Ordnungswidrigkeit bereits verjährt war (Beschluss vom 22.11.2007, 2 Ss 244/06).

Mit Schreiben vom 27.12.2007 (abgesandt am selben Tag) hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung im Rahmen der Beitragsüberwachung nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) für die Zeit vom 22.09.2003 bis 20.10.2003 in Höhe von insgesamt 19.950,44 € (davon Säumniszuschläge in Höhe von 6.651,50 €) an. Zur Begründung wurde angegeben, das Hauptzollamt L. habe festgestellt, dass eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. In einem solchen Fall habe der Entleiher die vollen Arbeitgeberpflichten und damit auch die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Die betroffenen Leiharbeitnehmer seien der Einzugsstelle nicht gemeldet worden. Die Klägerin werde aufgefordert, für alle Arbeitnehmer vollständige und prüffähige Lohnaufzeichnungen vorzulegen; andernfalls sei beabsichtigt, für die namentlich nicht bekannten Leiharbeitnehmer die Beiträge nachzuberechnen und diese in Form eines Summenbeitragsbescheids festzusetzen. Der Berechnung der Beiträge lägen die aus den Rechnungsbeträgen ermittelten Gesamtlohnsummen (zwei Drittel der Rechnungsbeträge) zugrunde. Die Klägerin reagierte auf das Anhörungsschreiben nicht. Mit Bescheid vom 31.01.2008 setzte die Beklagte wie angekündigt die Beitragsnachforderung in Form eines Summenbeitragsbescheids fest.

Hiergegen legte die Klägerin am 14.02.2008 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, sofern überhaupt ein Gesetzesverstoß bejaht werden könne, sei dieser nur in fährlässiger Form gegeben, so dass die geltend gemachten Beitragsansprüche verjährt seien. Ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) liege jedoch nicht vor, da sich die Klägerin nicht fünf polnische Arbeitnehmer entliehen habe. Sie habe vielmehr mit der Firma S. einen Werkvertrag abgeschlossen, der die Verfugungsarbeiten im Gebäude des Gymnasiums zum Gegenstand gehabt habe. Die Klägerin habe vor der Beauftragung der Firma S. eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und Arbeitserlaubnisse angefordert. Dass die vorgelegten Unterlagen teilweise gefälscht gewesen seien, habe die Klägerin nicht bemerkt und auch nicht bemerken können. Die polnischen Arbeiter seien zu keinem Zeitpunkt wie eigene Stammarbeitnehmer der Klägerin eingesetzt gewesen. Sie hätten ausschließlich auf Anweisung der Firma S. gearbeitet. Der vereinbarte Stundenlohn habe deutlich über dem Mindestlohn von 10,36 € gelegen. Sämtliche Lohnnebenkosten der Firma S. seien damit abgedeckt worden. Zusätzlich sei der Firma ein Gewinn verblieben. Mit Widerspruchsbescheid vom 06.05.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde unter anderem angegeben, Verjährung sei nicht eingetreten. Die Verjährung sei für die Dauer der Arbeitgeberprüfung, die spätestens mit der Anhörung mit Schreiben vom 27.12.2007 begonnen habe, gehemmt.

Am 05.06.2008 hat die Klägerin beim Sozialgericht Freiburg (SG) Klage erhoben. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat vorgetragen, die Klägerin habe mit der Firma S. einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Klägerin habe zunächst die Firma M. GmbH als Subunternehmen durch schriftlichen Werkvertrag beauftragt, einen Teil der ihr selbst übertragenen Arbeiten auszuführen. Dazu habe auch das Verfugen von rund 900 qm Sichtmauerwerk gehört. Diese Firma habe sich aber als ungeeignet erwiesen, weshalb der Werkvertrag gekündigt worden sei. Einen Teil dieser Arbeiten habe die Klägerin dann selbst ausgeführt. Für das Verfugen hätten der Klägerin zahlenmäßig und fachlich qualifizierte Arbeiter gefehlt. Sie habe sich deshalb an den ihr bekannten Herrn E. aus V.-S. gewandt, der Firmen als Subunternehmer vermittle. Aufgrund dessen Tätigkeit habe die Klägerin ein Angebot der Firma S. erhalten. Es seien qualifizierte Baufacharbeiter für alle anfallenden Bauarbeiten für einen kurzen oder auch für einen längeren Zeitraum sowie eine pünktliche und fachliche Ausführung der Arbeiten angeboten worden. Die Klägerin habe daraufhin Kontakt zur Firma S. aufgenommen. Es habe sich herausgestellt, dass diese Firma die Verfugungsarbeiten zeit- und fachgerecht ausführen könne. Die Firma habe sich lediglich nicht auf die von der Klägerin gewünschte und gewollte Abrechnung nach Quadratmetern eingelassen, sondern eine Abrechnung nach Stundenaufwand gefordert. Eine solche Abrechnungsweise sei in der Baubranche nicht ungewöhnlich. Da der Klägerin die Firma nicht bekannt gewesen sei, habe sie sich verschiedene Unterlagen vorlegen lassen (Unbedenklichkeitsbescheinigungen, Bescheinigungen des Finanzamtes, Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug und Arbeitserlaubnisse). Wäre eine Arbeitnehmerüberlassung beabsichtigt gewesen, hätte die Klägerin auch die Vorlage der Genehmigung gefordert. Inhalt und Umfang des an die Firma S. erteilten Auftrags sei von Anfang an exakt definiert gewesen. Die Arbeiter der Firma seien nicht für andere Tätigkeiten eingesetzt worden. Zunächst seien nur zwei Arbeiter geschickt worden. Als absehbar gewesen sei, dass diese die Arbeiten nicht innerhalb des Zeitrahmens bewerkstelligen konnten, seien von der Firma S. drei weitere Arbeiter eingesetzt worden. Die Klägerin habe den Arbeitern lediglich die Sichtmauern gezeigt, an denen die Verfugungsarbeiten durchzuführen waren. Im Übrigen hätten die Arbeiter die Verfugungen selbständig ausgeführt und selbst entschieden, in welchen Zeiten und auf welche Art die Arbeiten ausgeführt werden. Die durchgeführten Arbeiten seien von der Klägerin nur vor Ort kontrolliert und soweit notwendig sofort beanstandet worden. Dass die Klägerin das Material zur Verfügung stellte, sei durchaus üblich und mit der Firma S. vereinbart gewesen. Die Klägerin habe lediglich durch ihren vor Ort anwesenden Bauleiter die Anzahl der von den Arbeitern angegebenen Stundenzahl und nach Fertigstellung auch die Qualität der Arbeit kontrolliert. Mängel seien sofort gerügt und von den Arbeitern der Firma S. nachgebessert worden. Soweit die vorgelegten Rechnungen nicht korrekt gewesen seien, habe die Klägerin sie korrigiert. Eine qualifizierte Rechnungsstellung und/oder Schlussabrechnung sei aufgrund der Vereinbarung mit der Firma S. nicht notwendig gewesen. Im Falle einer mangelhaften Ausführung hätte die Klägerin Gewährleistungsansprüche geltend gemacht. Die Arbeitsvergütung sei auf Verlangen der Firma ausnahmsweise in bar bezahlt worden. Die Vergütung sei jedoch nicht an die einzelnen Arbeiter, sondern an eine von der Firma S. genannte Person ausbezahlt worden.

Das SG hat den Polier der Klägerin, G. B., und den verantwortlichen Bauleiter, R. Ec., als Zeugen vernommen. Hinsichtlich ihrer Aussagen wird auf den Inhalt der Sozialgerichtsakte verwiesen.

Mit Urteil vom 25.11.2010 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 31.01.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.05.2008 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, es habe keine illegale Entleihung von Arbeitnehmern vorgelegen. Die Klägerin habe einen Werkvertrag mit der Firma S. abgeschlossen. Widersprüchlichkeiten zwischen der Vernehmung beim Hauptzollamt und dem Vortrag im sozialgerichtlichen Verfahren seien im Rahmen der Zeugenvernehmung hinreichend aufgeklärt worden. So sei glaubhaft, dass die Klägerin nicht zwei Arbeiter angefordert habe, sondern lediglich auf die Frage der Firma S., wie viele Arbeiter die Subunternehmerin schicken müsse, um die 900 qm Mauerwerk terminlich rechtzeitig auszufugen, die Vorstellung geäußert, dass man mit zwei Arbeitern hinkommen könne. Es seien dann zunächst zwei Arbeiter geschickt worden. Später habe sich herausgestellt, dass dies nicht ausreiche, und habe weitere Kräfte "angefordert". Dass nach Stundenanzahl vergütet und Material der Klägerin verwendet worden sei, spreche nicht gegen einen Werkvertrag. Vor dem Hintergrund des Termindrucks der Klägerin sei verständlich, dass sie sich auf die Vereinbarung mit der Firma S. eingelassen habe.

Gegen das am 13.12.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 04.01.2011 Berufung beim Landessozialgericht (LSG) eingelegt und zur Begründung vorgetragen, das SG sei zu Unrecht von einem Werkvertrag ausgegangen. Die Feststellungen belegten eine illegale Arbeitnehmerüberlassung. Die Firma S. habe nicht die Herstellung eines Werks, sondern das Tätigwerden der eigenen Arbeitnehmer geschuldet. Die Klägerin habe das unmittelbare Weisungs- bzw Direktionsrecht des Arbeitgebers ausgeübt und sowohl die Arbeiten als auch die Stundenanzahl überwacht. Auch die vom SG aufgeklärte "Anforderung" von Arbeitskräften spreche für einen Dienstverschaffungsvertrag. Bei Schlechtleistung sei der Entgeltanspruch nicht verloren gegangen. Ein Termin zur Fertigstellung sei nicht vereinbart gewesen. Bei der Firma S. handele es sich nicht um eine reguläre Baufirma. Der eigentliche Zweck bestehe allein in der Überlassung von Arbeitskräften. Die Firma weise keine Betriebsstruktur auf, die zur Erfüllung eines Werkes geeignet gewesen sei. Die Weisungen vor Ort, die Überwachung der Arbeitsleistung und der Arbeitszeiten seien allein durch die Klägerin erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 25.11.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich den Ausführungen des SG angeschlossen und ihre Argumentation nochmals wiederholt. Ergänzend hat sie auf den Vortrag der Beklagten erwidert, die Mitarbeiter der Firma S. seien nicht in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen. Diese hätten die ihnen übertragenen Arbeiten selbständig ausgeführt und selbst entschieden, in welchen Zeiten und auf welche Art die Arbeiten verrichtet werden. Sie seien ausschließlich den Weisungen ihrer Arbeitgeberin unterworfen gewesen. Auf eine Stundenlohnvereinbarung, die durchaus zulässig sei und die Qualifikation als Werkvertrag nicht ausschließe, habe sich die Klägerin aufgrund des bestehenden Zeitdrucks eingelassen. Üblich sei es auch, dass der Auftraggeber das zur Durchführung der Arbeiten benötigte Material und die Gerätschaften zur Verfügung stelle. Die Firma S. sei durchaus in der Lage gewesen, die übertragenen Arbeiten auszuführen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte sowie auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.