Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und im Sinne einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das SG begründet.

Streitgegenstand war zuletzt noch die Höhe des dem Kläger zu gewährenden Alg II im Hinblick auf einen ernährungsbedingten Mehrbedarf für den Zeitraum vom 01.02.2011 bis 31.03.2011 sowie die Zahlung von 29.647 EUR für die Tätigkeit bei der X.

Hinsichtlich des Antrages auf Gewährung weiterer Leistungen bezüglich des geltend gemachten Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung für die Zeit vom 01.02.2011 bis 31.03.2011 handelt es sich um eine Untätigkeitsklage iSv § 88 Abs 1 SGG. Mit seinem Widerspruch vom 20.12.2010 hat der Kläger erstmals geltend gemacht, der Beklagte habe einen Mehrbedarf zu berücksichtigen. Da jedoch der Beklagte mit dem unangefochtenen Bescheid vom 28.09.2010 für den Bewilligungszeitraum vom 01.10.2010 bis 31.03.2011 keinen Mehrbedarf berücksichtigt hat und sich der Widerspruch gegen den Änderungsbescheid vom 09.11.2010 ausdrücklich auf die Kosten der Unterkunft und Heizung beschränkte (zur Zulässigkeit der Beschränkung des Streitgegenstandes auf die Kosten der Unterkunft und Heizung vgl BSG, Urteil vom 07.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 1; Urteil vom 22.08.2012 - B 14 AS 13/12 R), war die Frage der Berücksichtigung eines Mehrbedarfs nicht Gegenstand des bereits anhängigen Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 09.11.2010. Die Änderungsbescheide vom 06.12.2010 und 01.03.2011 bezogen sich wiederum nur auf die Höhe der Kosten für Unterkunft und Heizung und wurden gemäß § 86 SGG Gegenstand des Widerspruchsverfahrens, das mit dem Widerspruchsbescheid vom 09.03.2011 endete. Über den Antrag auf Berücksichtigung des Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung, der im Hinblick auf den bestandskräftigen Bescheid vom 28.09.2010 einen Überprüfungsantrag iSv § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) darstellt, hat der Beklagte insofern noch nicht entschieden. Eine Entscheidung erfolgte auch nicht im Widerspruchsbescheid vom 07.04.2011, der sich nur mit der Auszahlung von Leistungen beschäftigte, oder in den folgenden Änderungsbescheiden vom 24.03.2011, 26.03.2011 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 12.04.2011 und 14.05.2012 sowie dem Änderungsbescheid vom 21.04.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.07.2011, die alleine Regelungen zur Höhe der Kosten für Unterkunft und Heizung treffen bzw die Erhöhung der Regelleistung zum 01.01.2011 umsetzen. Diesbezüglich führt der Beklagte auch im Widerspruchsbescheid vom 14.05.2012 aus, dass der angefochtene Änderungsbescheid vom 26.03.2011 keine Regelung über den Mehrbedarf getroffen hat. Da damit bislang keine Entscheidung über den Antrag des Klägers vom 20.12.2010 in Bezug auf den geltend gemachten ernährungsbedingten Mehrbedarf erfolgt ist, hätte das SG prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine Untätigkeitsklage iSv § 88 Abs 1 SGG - dahingehend ist der Klageantrag auf Gewährung eines ernährungsbedingten Mehrbedarfs im Hinblick auf das Fehlen einer bisherigen Entscheidung über den insofern beim Beklagten gestellten Antrag auszulegen (vgl dazu Urteil des Senats vom 08.05.2008 - L 11 AS 386/07 - [...]) - vorliegen und ggf. den Beklagten zur entsprechenden Verbescheidung verpflichten müssen. Dies hat das SG jedoch unterlassen.

Im Hinblick auf den vom Kläger geltend gemachten Honoraranspruch in Bezug auf seine Tätigkeit bei der X hat das SG zu Unrecht die Klage als unzulässig abgewiesen und die vorherige Durchführung eines erfolglosen Widerspruchsverfahrens gefordert. Die Klage ist als reine Leistungsklage iSv § 54 Abs 5 SGG zulässig (vgl BSG, Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 11/08 R - FEVS 61, 385). Über den vom Kläger geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch braucht vom in Anspruch genommenen Träger der Grundsicherung nicht zunächst durch Verwaltungsakt entschieden zu werden (BSG, Urteil vom 13.04.2011 - B 14 AS 98/10 R - SozR 4-4200 § 16 Nr 7). Auch hatte sich der Kläger bereits vor Klageerhebung mit diesem Begehren an den Beklagten gewandt und die Zahlung des entsprechenden Betrages für seine Tätigkeit geltend gemacht (so beispielsweise im Widerspruch gegen den Bescheid vom 01.03.2011 und dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 21.03.2011). Die Klage war somit zulässig.

Da das SG damit im Ergebnis weder in Bezug auf die Frage der Leistungshöhe in Bezug auf den ernährungsbedingten Mehrbedarf im Zeitraum 01.02.2011 bis 31.03.2011 noch hinsichtlich des geltend gemachten Honorars für die Tätigkeit bei der X in der Sache entschieden hat, war das Urteil des SG vom 19.04.2011 aufzuheben und der Rechtsstreit an das SG zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen (§ 159 Abs 1 Nr 1 SGG). Bei einer Zurückverweisung nach § 159 Abs 1 Nr 1 SGG hat der Senat sein Ermessen dahingehend auszuüben, ob er die Sache selbst entscheiden oder zurückverweisen will. Die Zurückverweisung soll die Ausnahme sein (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl, § 159 Rn 5a). In Abwägung zwischen den Interessen der Beteiligten an der Sachentscheidung sowie den Grundsätzen der Prozessökonomie hält es der Senat vorliegend für angezeigt, den Rechtsstreit an das SG zurückzuverweisen. Die Frage, ob die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage iSv § 88 Abs 1 SGG in Bezug auf den Überprüfungsantrag wegen der Kosten für einen ernährungsbedingten Mehrbedarf des Klägers vorliegen, wurde bislang vom SG nicht geprüft, es hat noch keine Ermittlungen hierzu durchgeführt. Gleiches gilt im Hinblick auf die Frage eines Zahlungsanspruchs in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers bei der X, wobei insbesondere die Frage der Zusätzlichkeit der Tätigkeit zu prüfen sein wird (vgl BSG, Urteil vom 13.04.2011 - aaO). Hierzu wird das SG weitere Ermittlungen anzustellen haben. Dabei wird auch in Erörterung mit dem Kläger zu prüfen sein, ob die Beschränkung der Untätigkeitsklage auf den Zeitraum vom 01.02.2011 bis 31.03.2011 sinnvoll erscheint oder ggf. ein weitergehender Zeitraum mit einzubeziehen ist. Allerdings hat der Beklagte insofern bereits eine Überprüfung für die Zeit vom dem 01.02.2011 im Erörterungstermin am 29.01.2013 zugesagt.

Das Urteil des SG war demnach aufzuheben und der Rechtsstreit an das SG zurückzuverweisen. Das SG wird dabei über die Kosten insgesamt entscheiden (vgl Leitherer aaO § 193 Rn 2a).

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.