I. In dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes begehrte der Beschwerdeführer (Bf) von der Beschwerdegegnerin (Bg) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Monate Juli und August 2008.

Der Bf bezog von der Beschwerdegegnerin (Bg) mit zwei Unterbrechungen Leistungen nach dem SGB II in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.01.2008. Zuletzt wurden dem Bf Leistungen in Höhe von monatlich 1.020,67 Euro bewilligt.

Am 27.12.2007 stellte der Bf einen Weitergewährungsantrag für die Zeit ab dem 01.02.2008. Auf Nachfrage der Bg teilte der Bf mit Schreiben vom 23.01.2008 mit, dass er seinen Lebensunterhalt über ein kurzfristiges Darlehen in Höhe von 6.000,00 Euro bestritten habe. Am 08.02.2008 beantragte der Bf die gesamten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II an seinen Vermieter zu überweisen. Der Bf wurde nochmals aufgefordert, Nachweise über die Mietzahlungen sowie Angaben über die Verwendung des Darlehens und die Rückzahlungsvereinbarung zu übersenden. Diese Rückzahlungsvereinbarung legte der Bf am 18.03.2008 vor. Aus dieser ergab sich, dass der Bf ein Darlehen in Höhe von insgesamt 14.250,00 Euro erhalten habe, das er ab dem 01.06.2008 in monatlichen Raten von 500 Euro zurückzahlen müsse. Daraufhin lehnte die Bg den Antrag auf Fortzahlung von Leistungen nach dem SGB II mit Bescheid vom 31.03.2008 ab, da die Hilfebedürftigkeit des Bf aufgrund des ihm von Dritten gewährten Darlehens nicht nachgewiesen sei.

Gegen diesen Bescheid legte der Bf Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 01.07.2008 zurückgewiesen wurde. Zur Begründung des Widerspruchbescheides führte die Bg aus, dass der Bf Einnahmen in Form eines Darlehens habe und daher nicht hilfebedürftig sei.

Am 22.07.2008 erhob der Bf durch seinen Bevollmächtigten Klage zum Sozialgericht München und stellte zugleich einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz, für den er auch einen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe stellte. Zur Begründung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz trug der Bevollmächtigte des Bf vor, dass dieser über kein Einkommen und Vermögen verfüge und aus dem gewährten Darlehen keinerlei Guthaben mehr vorhanden sei. Der Bevollmächtigte des Bf berief sich weiterhin auf eine vorgelegte eidesstattliche Erklärung des Bf, wonach dieser über kein Einkommen und Vermögen verfüge (diese befindet sich nicht in den beigezogenen Akten). Mietzahlungen habe der Bf nicht erbracht. Im Erörterungstermin vor dem Sozialgericht München am 29.08.2008 erklärte der Bf, dass er seit August 2008 bei seiner geschiedenen Ehefrau wohne. Das Darlehen von insgesamt 18.000,00 Euro habe er im Laufe der letzten drei Jahre erhalten. Eine Überweisung von 6.000,00 Euro habe er im Rahmen einer Bewährungsauflage weiterleiten müssen. Von den erhaltenen Darlehen seien keine Mittel mehr vorhanden.

Daraufhin lehnte das Sozialgericht den Antrag des Bf auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 29.08.2008 ab, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg habe.

Gegen diesen Beschluss hat der Bf durch seinen Bevollmächtigten am 22.09.2009 Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht mit der Begründung eingelegt, dass der Bf seine Hilfebedürftigkeit durch die Vorlage der eidesstattlichen Erklärung nachgewiesen habe. Der Bf habe keine andere Wahl gehabt, als bei Bekannten oder Verwandten teilweise oder tageweise unterzukommen. Dies könne dem Bf nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Zwischenzeitlich gewährt die BG dem Bf ab dem 12.09.2008 wieder Leistungen nach dem SGB II.

Beigezogen waren die Akten des Sozialgerichts München und die Verwaltungsakten der Bg, auf deren Inhalt zur Ergänzung des Sachverhaltes Bezug genommen wird.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialgerichtgesetz - SGG -) und in der Sache begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts steht dem Bf Prozesskostenhilfe ab Antragstellung ohne Ratenzahlung zu. Der angefochtene Beschluss ist daher in Ziffer III aufzuheben und Rechtsanwalt T. im Wege der Prozesskostenhilfe zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk ortsansässigen Rechtsanwaltes beizuordnen (vgl. § 121 Abs. 3 ZPO).

Ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG, §§ 114 ff. Zivilprozessordnung - ZPO -). Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist (§ 121 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Prozesskostenhilfe ist dem Bf ohne Ratenzahlung zu bewilligen, weil er die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann. In der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gab der Bf an, derzeit keinerlei Einkommen zu haben. Ab dem 12.09.2008 erhält der Bf wieder Leistungen nach dem SGB II.

Der Antrag auf einstweilige Anordnung hatte nach summarischer Prüfung zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe am 23.07.20008 hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zu diesem Zeitpunkt die Frage, ob der Bf hilfebedürftig im Sinne des § 9 Abs. 1 SGB II ist, nicht ausreichend aufgeklärt war. Zum einen berief sich der Bf auf die vorgelegte eidesstattliche Erklärung, die das Sozialgericht in seinem Beschluss nicht gewürdigt hat, zum anderen war nicht geklärt, zu welchem Zeitpunkt das Darlehen in Höhe von 18.000,00 Euro dem Bf zugeflossen war und ob der Bf über die Mittel aus dem Darlehen noch verfügt, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.

Bei offenem Ausgang des Antragsverfahrens war die hinreichende Erfolgsaussicht des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zu verneinen, da zumindest der Sachverhalt, der zur Darlehensgewährung führte, nicht ausreichend aufgeklärt war. Das Sozialgericht hätte ermitteln müssen, wann genau die einzelnen Darlehensteilbeträge zur Auszahlung kamen, welche Vereinbarungen zur Rückzahlung getroffen wurden und ob diese tatsächlich durchgeführt wurden sowie, ob die Mittel noch vorhanden sind bzw. wie diese gegebenenfalls verbraucht wurden und somit eventuell Hilfebedürftigkeit beim Bf besteht.

Die Rechtsverfolgung war auch nicht mutwillig im Sinne des § 114 ZPO. Die zu beurteilende Sach- und Rechtsfragen sind nicht einfach gelagert, daher ist die Beiordnung eines Rechtsanwaltes auch erforderlich (§ 122 Abs. 2 ZPO).

Dieser Beschluss ergeht kostenfrei gemäß § 183 SGG und ist gemäß § 177 SGG nicht anfechtbar.