In diesem Rechtsstreit geht es um die Entziehung einer vertragsärztlichen Zulassung.

Der Kläger erhielt in seiner Eigenschaft als Internist mit dem Schwerpunkt Hämatologie und internistische Onkologie am 20. Juli 1998 vom Zulassungsausschuss eine Sonderbedarfszulassung in A-Stadt zur Durchführung ambulanter ärztlicher Leistung in Schwerpunkt Hämatologie und internistische Onkologie. Die für die ambulante Behandlung der Krebspatienten erforderlichen Medikamente wurden in der Praxis applikationsfähig zubereitet und die dafür erforderlichen Bestandteile als Sprechstundenbedarf verordnet.

Ab August 2000 hat der Kläger die für die Therapie notwendigen Krebsmedikamente als applikationsfertige Zubereitungen über Sprechstundenbedarf bei der S.-Apotheke in E. verordnet. Diese lieferte jedoch nicht die auf den Rezepten genannten applikationsfertigen Zubereitungen, sondern wie bisher die einzelnen Bestandteile, die auch weiterhin in der Praxis des Klägers applikationsfertig gemacht wurden. Die Beigeladene zu 2 zahlte der Apotheke, wie vom Kläger verordnet, den Preis der fertigen Zubereitungen, der wesentlich höher war als die Kosten der einzelnen Bestandteile, die von der Apotheke an den Kläger geliefert wurden. Dieser erhielt von der Apotheke Aufwandsentschädigungen für die Herstellung in der Praxis in Höhe von ca. 20.000,00 bis 25.000,00 DM pro Monat. Insgesamt hat er ausweislich der vom Senat beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft A-Stadt zwischen dem 23. Mai 2000 und dem 7. März 2003 Geldbeträge in Höhe von 533.861,42 Euro erhalten. Diese Vorgehensweise wurde anhand einer Wirtschaftlichkeitsprüfung betreffend die Verordnung von Sprechstundenbedarf offenkundig, als der Beschwerdeausschuss die Herstellungsprotokolle von der Apotheke anforderte, und diese mitteilte, dass die Herstellung nicht bei ihr, sondern in der Praxis des Klägers erfolgt sei. Nach der Sitzung des Beschwerausschusses am 19. März 2003 hat der Kläger diese Verordnungsweise eingestellt. Er hat allerdings in der Sitzung des Beschwerdeausschusses am 2. Juli 2003 behauptet, die Zubereitung sei in der Apotheke erfolgt.

Die Beigeladene zu 2 hat am 24. Juli 2003 bei der Staatsanwaltschaft A-Stadt Strafanzeige wegen Betruges erstattet (Az.: 1 Js 6775/03), und dabei ihren Schaden mit ca. 750.000,00 Euro beziffert. Später (am 5. Februar 2004) hat auch die Beigeladene zu 1 Strafanzeige erstattet.

Die Beigeladene zu 1 hat am 28. Januar 2004 und die Beigeladene zu 2 am 9. Februar 2004 beim Zulassungsausschuss beantragt, dem Kläger die Zulassung zu entziehen wegen gröblicher Pflichtverletzung. Diesem Antrag haben sich auch die Beigeladenen zu 3, 4 und 6 angeschlossen.

Der Kläger hat dazu mit Schriftsatz vom 21. März 2004 an den Zulassungsausschuss ausgeführt, bei einem Gespräch bei der Beigeladenen zu 2 am 11. November 1998 sei es um die Herstellungskosten der Zytostatika in seinem Labor gegangen. Damals sei ihm gesagt worden, dass er in Bayern die Zytostatika als Sprechstundenbedarf beziehen müsse. Dann könnten keine Herstellungskosten durch die Apotheke geltend gemacht werden. Er habe darauf hingewiesen, dass es für ihn ein unerträglicher Zustand sei, die Herstellung durch die üblichen Arzthonorare finanzieren zu müssen. Direktor M. von der Beigeladenen zu 2 habe dazu gesagt, dass der Kläger die hoch dotierten Onkologieziffern abrechnen könne und dass damit die Herstellungskosten abgegolten seien. Er habe ihm weiter den Rat gegeben, sich eine Apotheke zu suchen, mit der er kooperieren könne. Eine geeignete Apotheke habe es in der ganzen Oberpfalz mit Ausnahme von R. nicht gegeben. Bei seiner Suche sei er auf die S.-Apotheke in E. gestoßen, die mehrere Kliniken und niedergelassene Kollegen mit Zytostasezubereitungen belieferte. Der Apotheker Herr W. und er hätten aber gemeinsam festgestellt, dass eine tägliche Belieferung aus E. aufgrund der Entfernung nicht möglich war. Daraufhin habe er die Zytostatika von diversen anderen Apotheken bezogen und sie dann unentgeltlich im eigenen Labor zubereitet. Ihm sei immer klarer geworden, dass die Behauptung des AOK-Direktors, die Zytostaseherstellung wäre durch die Onkologieziffern abgegolten, eine Falschbehauptung gewesen sei. Rechneten doch Onkologen, die eine herstellende Apotheke im Haus hätten, von der sie mit den fertigen Lösungen beliefert wurden, die gleichen Ziffern ab, wie er, der er die Zytostaseherstellung alleine zu tragen habe. Das bedeute, dass die Apotheken diesen Onkologen Sachleistungen in Form der unentgeltlichen Zytostaseherstellung gewährten. Wenn bayerische Apotheken Onkologen derart auf Verlangen der AOK unterstützten, müsse es auch rechtens sei, wenn ein gezwungenermaßen selbstzubereitender Onkologe von der beliefernden Apotheke eine Aufwandsentschädigung erhalten würde. Zudem habe er erfahren, dass einzelne, selbstzubereitende Onkologen sehr wohl von der AOK eine Entschädigung erhielten. Nachdem das Minus in seiner im Aufbau befindlichen Praxis immer größer geworden sei, paradoxerweise seien die Unkosten bei der Zytostaseherstellung mit zunehmender Größe der Praxis immer mehr ins Gewicht gefallen, habe er sich ein Jahr später erneut an Herrn W. gewandt mit dem Anliegen, ob er ihm bei der Belieferung mit Zytostatika eine Aufwandsentschädigung für die Herstellung gewähren könne. Vereinbart wurde, dass die S.-Apotheke pro Herstellung dem Kläger 50,00 DM Aufwandsentschädigung gewähren würde. Dies sollte die Personal-, Material- und Entsorgungskosten im Zusammenhang mit der Zytostaseherstellung decken. Er habe Herrn W. darauf aufmerksam gemacht, dass er auf Verlangen der AOK auf Sprechstundenbedarfsrezepten verordnen müsse, und dass er seinerseits keine Herstellung abrechnen könne. Herr W. habe dies akzeptiert und ihn seit dem 1. Mai 2000 beliefert. Im August 2000 habe Herr W. ihm mitgeteilt, dass er trotz Verordnung der Zytostase als Sprechstundenbedarf (spezielles Sprechstundenbedarfsrezept) dort sehr wohl die Zytostatika als Rezeptur verordnen dürfe. Das heiße, dass das Zytostatikum angegeben werde mit der Zubereitungslösung. Er hätte sich erkundigt, dass dies korrekt sei und er könne nach diesem Vorgehen die Herstellungskosten abrechnen. Dies habe den Kläger verwundert und er habe Bedenken geäußert, dass es sicher eine Vorschrift gäbe, nach der er die Zytostaseherstellung selbst durchführen müsse, wenn er sie abrechnen wolle. Dies habe Herr W. verneint und erläutert, dass zwischen Apotheken mit und ohne Labor ein Delegieren dieser Arbeit üblich sei, und dass Firmen existieren würden, die im Auftrag der Apotheke die Herstellung durchführen würden. Die Verantwortung für die Zytostaseherstellung bleibe bei der S.-Apotheke. Er, der Kläger, würde quasi als Subunternehmer fungieren. Tatsächlich habe Herr W. die klägerische Praxis ca. alle acht Wochen besucht und das Labor inspiziert.

Der Kläger habe seine Verordnungspraxis eingestellt, als ihm während der Regressverhandlungen im März 2003 bewusst geworden sei, dass die Herstellungskosten seinem Medikamentenverbrauch aufgeschlagen würden und er deshalb wahrscheinlich über den Durchschnittskosten der anderen Onkologen liegen würde, für die eine Apotheke kostenlos die Herstellung übernommen hätte. Dies hätte Regressforderungen zur Folge, was heiße, dass er die Herstellung letztlich selber hätte bezahlen müssen. Danach habe er die Zytostatika notgedrungen wieder ausschließlich als Fertigarzneimittel (ohne Vorschrift zum Inlösungbringen) auf Sprechstundenbedarfsrezepten rezeptiert. Weiter führt der Kläger aus, er möchte behaupten, dass Herr Direktor M. von der Beigeladenen zu 2 von Anfang an gewusst habe, dass die Zytostatika in der Praxis selbst hergerichtet wurden. Dies müsse ihm schon in dem Gespräch 1998 klar geworden sein. Die von der Beigeladenen zu 2 geforderte kostenlose Zytostatikazubereitung sei aus wettbewerbsrechtlichen Gründen illegal und die Verordnung als fertiges Arzneimittel verstoße gegen die Arzneimittelpreisverordnung. Durch die Verordnung als Rezeptur habe er sich gesetzeskonform verhalten. Ein Schaden sei der AOK dadurch nicht entstanden.

Der Zulassungsausschuss lehnte in seiner Sitzung vom 12. Mai 2004 den Entziehungsantrag ab mit der Begründung, die Falschabrechnung sei nicht durch den Kläger, sondern durch die Apotheke erfolgt. Seit August 2003 würden die Medikamente nicht mehr in der Praxis zubereitet. Die Verordnung als applikationsfähige Zytostatika über Sprechstundenbedarf sei zulässig. Ein Schaden sei der Beigeladenen zu 2 nicht entstanden; diese habe gewusst, dass die Zubereitung in der Praxis erfolgt sei. Die Entziehung sei nicht das einzige Mittel, um das vertragsärztliche System vor Störungen zu schützen.

Dagegen haben die Beigeladenen zu 1, zu 2, zu 3, zu 4 und zu 5 Widerspruch eingelegt. Die Beigeladene zu 2 hat zur Begründung ausgeführt, ihr sei sehr wohl ein Schaden entstanden. Die bezogenen Einzelbestandteile seien sehr viel billiger als die applikationsfähigen Zubereitungen. Die Beigeladene zu 2 habe von der Vorgehensweise nichts gewusst, sondern erst am 24. Juni 2003 nach erfolgloser Anforderung der Herstellungsprotokolle bei der Apotheke durch den Beschwerdeausschuss von der Apothekerin Frau W. erfahren, dass die Zubereitung in der klägerischen Praxis erfolgt sei. Noch beim Beschwerdeausschuss am 2. Juli 2003 habe der Kläger behauptet, die Zubereitung sei in der Apotheke erfolgt. Nach Zahlung von 100.000,00 DM seien die Regressanträge zurückgenommen worden. Ein Schaden sei nicht nur bei der Beigeladenen zu 2, sondern bei allen an der Sprechstundenbedarfsvereinbarung beteiligten Krankenkassen eingetreten.

Die Beigeladene zu 1 hat darauf hingewiesen, dass der Kläger durch sein Verordnungsverhalten der Apotheke die Falschabrechnung erst ermöglicht habe. Es handle sich um eine gröbliche Verletzung der vertragsärztlichen Pflichten.

Der beklagte Berufungsausschuss hat in seiner Sitzung vom 14. Oktober 2004 (Bescheid vom 16. November 2004) den Beschluss des Zulassungsausschusses aufgehoben, dem Kläger die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung entzogen und die sofortige Vollziehung der Entscheidung angeordnet. Zur Begründung führt der Beklagte im Wesentlichen aus, es handle sich um eine gröbliche Verletzung der vertragsärztlichen Pflichten. Der Kläger habe gegen die Vorschriften über die Arzneimittelverordnung verstoßen. Als onkologische Schwerpunktpraxis könne er Fertigarzneimittel über Sprechstundenbedarf verordnen (Protokollnotiz zu III.1 Sprechstundenbedarfsvereinbarung). Sprechstundenbedarf seien aber nur solche Mittel, die für mehr als einen Berechtigten bestimmt seien. Daher sei es unzulässig, individuelle Rezepturen auf Sprechstundenbedarfsrezepten zu verordnen. Der Kläger habe die Falschabrechnung der Apotheke durch die Ausstellung von Rezepten über Fertigmedikamente gefördert. Ihm sei dies auch bewusst gewesen, denn er habe selber gesagt, dass er Bedenken gehabt habe. Er habe damit die Rechtsmacht, Verbindlichkeiten der Krankenkassen zu begründen, missbraucht. Es handle sich um ein kollusives Zusammenwirken mit der Apotheke. Die Vorgehensweise führe zu einem Verlust des Vertrauens der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Instanzen. Sie sei nicht dadurch zu rechtfertigen, dass der Kläger meine, dass ihm für die Fertigung der Medikamente eine Aufwandsentschädigung irgendwie zustehen müsse. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass er die Rezepturen über Individualrezept hätte verordnen können. Dann hätte die Apotheke Anspruch auf die volle Vergütung gehabt, nicht aber der Kläger. Der Vertragsarzt habe keinen Anspruch auf Vergütung der Herstellungskosten, deshalb auch nicht als "Subunternehmer". Für die Beigeladene zu 2 sei das Vorgehen des Klägers nicht erkennbar gewesen. Dieser habe vielmehr noch beim Beschwerdeausschuss im Jahr 2003 behauptet, die Anfertigung sei in der Apotheke erfolgt. Der Entzug sei auch nicht unverhältnismäßig, denn der Kläger sei trotz des laufenden Strafverfahrens und des Entziehungsverfahrens uneinsichtig; er behaupte weiterhin, nicht er, sondern die AOK habe sich rechtswidrig verhalten.

Der Kläger hat dagegen Klage zum Sozialgericht München erhoben (S 21 KA 1040/04) und die Aufhebung des Sofortvollzugs beantragt. Das Sozialgericht (SG) stellte mit Beschluss vom 20. Dezember 2004 die aufschiebende Wirkung der Klage bis zum Ende des erstinstanzlichen Verfahrens wieder her. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Beklagten und der Beigeladenen zu 1 hat das Bayer. Landessozialgericht mit Beschluss vom 10. Mai 2006 (L 12 B 12/05 KA ER) zurückgewiesen.

Am 14. Dezember 2006 erging ein Strafbefehl des Amtsgerichts A-Stadt gegen die Apothekerin Frau W. wegen Betrugs in 21 Fällen (21 Monatsabrechnungen mit der AOK), in dem der Schaden mit 1.005.347,16 Euro beziffert ist und eine Gesamtstrafe von einem Jahr auf Bewährung verhängt wurde (3 Cs 14 Js 11255/06), der rechtskräftig ist. Gegen den Apotheker M.W. und den Kläger wurde Anklage erhoben wegen Betruges (1 Js 6775/03) beim Landgericht A-Stadt.

Das SG hat die Klage gegen die Entziehung der Zulassung mit Urteil vom 20. Juli 2007 abgewiesen. Der Kläger habe seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt. Er habe sein Verhalten erst nach der Strafanzeige geändert und weiterhin versucht, es zu rechtfertigen. Er zeige keine Einsicht, von einer Bewährung durch Wohlverhalten könne nicht die Rede sein.

Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt und erneut beantragt, den Sofortvollzug auszusetzen. Diesem Antrag gab das Bayer. Landessozialgericht mit Beschluss vom 23. August 2007 (L 12 KA 491/07 ER) statt.

Zur Begründung der Berufung wurde klägerischerseits vorgetragen, nach § 95 Abs. 6 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V) und § 27 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) könne nur der Zulassungsausschuss und nicht der beklagte Berufungssausschuss eine Zulassung entziehen. Dessen Bescheid sei unzureichend begründet. Der Ausschuss habe keine eigenen Sachverhaltsermittlungen vorgenommen und keine Angaben zur Schadenshöhe gemacht. Ein Schaden sei den Kassen nicht entstanden, da diesen im Rahmen der Verordnung von Sprechstundenbedarf nur die tatsächlichen Kosten in Rechnung gestellt worden seien; dazu gehörten auch die Zubereitungskosten, die effektiv entstanden seien. Eine gröbliche Pflichtverletzung liege nicht vor. Der Kläger sei als onkologische Praxis zur Verordnung von Zytostatikarezepturen auf Sprechstundenbedarfsrezept berechtigt; außerdem habe er insoweit auf Anweisung von Direktor M. von der AOK gehandelt; der Kläger sei der einzige Onkologe, von dem die AOK eine kostenlose Herstellung von Zytostatika im eigenen Labor verlange (Ungleichbehandlung), die anderen erhielten dafür eine Aufwandsentschädigung oder verordneten die Herstellung der Zytostatika in der Apotheke. Der Kläger könne nicht für ein eventuelles Fehlverhalten der Apotheke verantwortlich gemacht werden; er habe davon nichts gewusst. Der Kläger sei nicht zur kostenlosen Zytostatikaherstellung verpflichtet gewesen. Diese sei nicht mit den Onkologiepauschalen abgegolten. Seit 01.06.2006 erhielten Ärzte, die freiwillig an der INN-Vereinbarung teilnähmen, dafür Pauschalen. Seit der Entscheidung des Beklagten liege beim Kläger Wohlverhalten vor. Seit März 2003 habe er seine Vorgehensweise eingestellt; er habe immer zum Wohle seiner Patienten gehandelt und deshalb die Zubereitung in der Praxis vorgenommen. Dadurch seien Defizite entstanden. Erst später habe er sich um eine "Aufwandsentschädigung" bemüht. Die Kasse habe erhalten, wofür sie bezahlt habe, nämlich fertig zubereitete Zytostatika. Der Kläger habe auch nicht zuviel erhalten, wie sich aus der zwischenzeitlich gezahlten Aufwandsentschädigung nach der INN-Vereinbarung ergebe. Der Kläger habe die Vorgehensweise für rechtens gehalten und auch Gewerbesteuer bezahlt. Die Entziehung sei ein unverhältnismäßiges Mittel. Als milderes Mittel kämen Disziplinarmaßnahmen und eventuell eine hälftige Zulassungsentziehung infrage. Es fehle insoweit an einer Ermessensausübung.

Die Beigeladene zu 2 hat dazu ausgeführt, der Kläger habe nach § 13 Arzneimittelgesetz nicht als Subunternehmer für die Apotheke tätig werden dürfen. Die Herstellung von Medikamenten sei ihm nur ausnahmsweise für Eigenanwendungen erlaubt. Bei der Entscheidung über die Entziehung der Zulassung handle es sich nicht um eine Ermessensentscheidung. Bis zum Jahr 2003 habe es generell keine Vergütung für die Gebrauchsfertigmachung der Zytostatika gegeben. Die INN-Vereinbarung sei erst viel später zustande gekommen.

Der Beklagte hat sich im ähnlichen Sinne geäußert.

Dazu hat wiederum der Klägerbevollmächtigte darauf hingewiesen, dass der Kläger die Zubereitung für die Eigenanwendung hergestellt habe, was nicht zu beanstanden sei. Er habe nicht gewusst, wie die Apotheke abgerechnet habe.

Am 19. Dezember 2007 erging ein Strafbefehl des Amtsgerichts A-Stadt gegen den Kläger wegen gemeinschaftlichen Betruges in 21 Fällen (21 Monatsabrechnungen der Apotheke mit der AOK), mit dem eine Gesamtstrafe von einem Jahr auf Bewährung verhängt wurde (Az.: Cs 1 Js 6775/03). Dagegen hat der Kläger persönlich Einspruch erhoben und darin unter anderem die AOK für die Vorgänge verantwortlich gemacht. Seit einem Jahr könne er pro Fläschchen Zytostatika mit der Beigeladenen zu 130,00 Euro abrechnen, also 20 % mehr, als er von der S.-Apotheke erhalten habe. Diesen Einspruch hat der Bevollmächtigte des Klägers zwei Tage später zurückgenommen.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2008 hat der Bevollmächtigte des Klägers den Strafbefehl als "stille Erledigung" bezeichnet ohne Klärung des Straf- und Schuldvorwurfs.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29. Januar 2009 ausgeführt, dass ein rechtlich relevantes Wohlverhalten des Klägers während des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens nicht anerkannt werden könne. Er weist insbesondere darauf hin, dass der Kläger keine Schritte zur Wiedergutmachung des Schadens unternommen habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Juli 2007 und den Bescheid des Beklagten vom 14. Oktober 2004 aufzuheben.

Der Beklagte sowie die Beigeladenen zu 2, 5 und 6 beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Dem Senat liegen die Akten des Zulassungsausschusses, des Beklagten, des Sozialgerichts München mit den Az.: S 21 KA 1040/04, S 21 KA 1331/06, S 21 KA 1039/04 ER; die Akten des Bayer. Landessozialgerichts mit den Az.: L 12 B 12/05 KA ER, L 12 KA 491/07 ER sowie die Berufungsakte vor. Beigezogen wurden die Akten der Staatsanwaltschaft A-Stadt mit dem Az.: 1 Js 6775/03. Auch diese wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Auf den Inhalt wird ergänzend Bezug genommen.