Im Streit steht die Aufnahme des Klägers in die Krankenversicherung der Rentner (KVdR).

Der 1941 geborene Kläger war zunächst bei der Beigeladenen erst gesetzlich und dann freiwillig krankenversichert. Seit dem 1. Januar 1982 ist er bei der C. Krankenversicherung a.G. privat krankenversichert. Vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 war er arbeitslos und stand dabei bis 30. Dezember 2005 Bezug von Arbeitslosengeld. Seit dem 1. Januar 2006 steht der Kläger im Bezug von Altersrente. Nach dem Tod seiner Ehefrau stellte der Kläger am 22. März 2010 bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV Bund) einen Antrag auf Gewährung von Hinterbliebenenrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und zugleich einen Antrag auf Aufnahme in die KVdR, welcher von der DRV Bund an die Beklagte weiter geleitet wurde.

Mit Bescheid vom 12. Mai 2010 lehnte die Beklagte die Aufnahme des Klägers in die KVdR ab, da er bislang privat krankenversichert gewesen sei, das 55. Lebensjahr bereits vollendet habe, in den letzten fünf Jahren nicht gesetzlich versichert und in dieser Zeit überwiegend hauptberuflich selbstständig tätig gewesen sei. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 30. Mai 2010 Widerspruch ein. Aufgrund des Todes seiner Ehefrau erhalte er eine Witwerrente. Seine Ehefrau sei mehr als 50 Jahre gesetzlich bei der Beigeladenen versichert gewesen. Dieser Versicherungsschutz sei ebenso wie der Anspruch auf Rente auf ihn übergangen. Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Dezember 2010 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Voraussetzung für die Aufnahme in die KVdR sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V), dass seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens 9/10 der zweiten Hälfte des Zeitraums eine Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung oder einer Familienversicherung für den Betreffenden bestanden habe. Bei Empfängern von Hinterbliebenenrente seien diese Voraussetzungen für die KVdR grundsätzlich als erfüllt anzusehen, wenn der Verstorbene bereits eine Rente bezogen habe und in der KVdR versichert gewesen sei. Aufgrund der Anrechnung der Vorversicherungszeit seiner verstorbenen Ehefrau und aufgrund des Umstandes, dass diese bereits in der KVdR versichert gewesen sei, erfülle der Kläger im Ausgangspunkt die Voraussetzungen für die Aufnahme in die KVdR. Gleichwohl könne er gemäß § 6 Abs. 3a SGB V nicht in die KVdR aufgenommen werden. Durch diese Regelung werde Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, der Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung versperrt, wenn sie unmittelbar zuvor keinen ausreichenden Bezug zur gesetzlichen Krankenversicherung nachweisen könnten. Nach der Gesetzesbegründung diene diese Vorschrift einer klaren Abgrenzung zwischen gesetzlicher und privater Krankenversicherung. Versicherungsfrei seien Personen, die sich frühzeitig für eine Absicherung in der privaten Krankenversicherung entschieden hätten. Diese sollten auch im Alter diesem System und nicht der gesetzlichen Krankensicherung angehören. Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs. 3a SGB V trete ein, wenn in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Versicherungspflicht, wie im Fall des Klägers, kein gesetzlicher Krankenversicherungsschutz bestanden habe. Der Kläger sei in den letzten fünf Jahren ausschließlich bei einer privaten Krankenversicherung versichert gewesen. Weitere Voraussetzung sei, dass der Kläger mindestens in der Hälfte dieser Zeit versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 5 SGB V nicht versicherungspflichtig gewesen sei. Auch diese Voraussetzung liege bei dem Kläger vor. Der Kläger sei zunächst als Beamter versicherungsfrei und im Anschluss von der Versicherungspflicht befreit gewesen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Ehefrau des Klägers in der KVdR versichert gewesen sei. Für Hinterbliebene, die seit Jahren privat versichert sind, gelte § 6 Abs. 3a SGB V auch dann, wenn sie bei Beantragung einer Hinterbliebenenrente Mitglied in der KVdR werden könnten, weil die KVdR-Vorversicherungszeit über den Verstorbenen erfüllt sei.

Mit Schreiben vom 29. Mai 2015 erkundigte sich der Kläger bei der Beklagten nach dem Stand des Widerspruchsverfahrens. Bei Durchsicht seiner Akten habe er festgestellt, dass ihm in Bezug auf seinen Widerspruch vom 30. Mai 2010 noch keine Entscheidung bekannt gegeben worden sei. Er sei vor zwei Jahren von D-Stadt nach A-Stadt umgezogen und habe einen Nachlieferungsantrag gestellt. Ein Widerspruchsbescheid sei ihm bislang nicht zugestellt worden. Sofern ohne sein Wissen entschieden worden sein sollte, bitte er um förmliche Zustellung. Daraufhin übersandte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 3. Juli 2015 den Widerspruchsbescheid mit dem Hinweis, dieser sei am 16. Dezember 2010 zur Post aufgegeben worden. Unabhängig davon, dass der Widerspruchsbescheid bestandskräftig sei, sei eine Abhilfe auch deshalb nicht möglich, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die KVdR nicht vorlägen.

Gegen den Bescheid vom 12. Mai 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2010 hat der Kläger am 9. Juli 2015 Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main erhoben. Er habe sich erst mit Schreiben vom 29. Mai 2015 an die Beklagte gewandt und sich erkundigt, weshalb bislang noch kein Widerspruchsbescheid erteilt worden sei, weil er in der Zwischenzeit eine Vielzahl von persönlichen Angelegenheiten vorrangig habe bearbeiten müssen. Seine Ehefrau sei am 16. März 2010 überraschend verstorben. Es habe sich eine intensive Trauerbewältigung angeschlossen, die immer noch nicht abgeschlossen sei. Aufgrund eines Zwangsverwaltungsverfahrens habe im Übrigen seine Eigentumswohnung aufgelöst und ein Umzug organisiert werden müssen. Außerdem habe er sich in einem langwierigen Rechtsstreit mit dem Käufer seiner Steuerberatungskanzlei befunden und weitere persönliche Angelegenheiten regeln müssen. Aus den genannten Gründen sei ihm das bei der Beklagten anhängige Widerspruchsverfahren zunächst in Vergessenheit geraten. Im Jahr 2015 habe er diverse Vorgänge und Akten bearbeitet und hierbei festgestellt, dass über den Widerspruch noch nicht entschieden worden sei, da er sich an den Erhalt eines Widerspruchsbescheides nicht habe erinnern können. Er sei aufgrund einer eigenen Rente in die KVdR aufzunehmen, da er in den letzten fünf Jahren weder versicherungsfrei, noch von der Versicherungspflicht befreit, noch hauptberuflich selbstständig, sondern als Rentner lediglich wegen Nichterfüllung der KVdR-Vorversicherungszeit nicht versicherungspflichtig gewesen sei.

Vom Kläger ist ein Versicherungsverlauf der DRV Bund vorgelegt worden, aus dem sich Pflichtbeiträge ergeben für den Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis 31. Dezember 2004 und aufgrund von der Arbeitsagentur gemeldeter Zeiten für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Dezember 2005.

Mit Urteil vom 23. November 2017 hat das Sozialgericht Frankfurt am Main die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Mai 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2010 verurteilt, dem Kläger ab dem 1. März 2010 in der KVdR zu versichern. Die Klage sei zulässig, insbesondere sei die Klagefrist gewahrt. Der streitgegenständliche Widerspruchsbescheid sei dem Kläger erst mit Schreiben vom 3. Juli 2015 übersandt worden. Die Klageerhebung am 9. Juli 2015 sei daher fristwahrend erfolgt. Ein früherer Zugang des Widerspruchsbescheides lasse sich demgegenüber nicht feststellen. Der von der Beklagten behauptete frühere Zugang sei von dem Kläger glaubhaft bestritten worden, so dass die Zugangsfiktion gemäß § 37 Abs. 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch 10. Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) nicht eingreife. Angesichts der vom Kläger geschilderten Umstände sei es nachvollziehbar, dass der Kläger das Widerspruchsverfahren über längere Zeit aus den Augen verloren habe und erst bei späterer Aktendurchsicht hierauf wieder aufmerksam geworden sei. Es liege auch kein Fall der Verwirkung vor, da insoweit der bloße Zeitablauf nicht genüge. In der Sache sei die Klage ganz überwiegend begründet. Der Kläger habe einen Anspruch darauf, von der Beklagten seit dem 22. März 2010 in der KVdR aufgenommen zu werden. Er sei seit dem 22. März 2010 in der KVdR gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 i.V.m. Abs. 2 SGB V versicherungspflichtig und nicht nach § 6 Abs. 3a SGB V versicherungsfrei. Dies gelte allerdings nicht - wie tenoriert - bereits ab dem 1. März 2010, sondern wegen § 189 Abs. 9 SGB V ab dem 22. März 2010. Nach § 6 Abs. 3a Satz 1 SGB V seien Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, versicherungsfrei, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert gewesen sein. Weitere Voraussetzung sei gemäß § 6 Abs. 3a Satz 2 SGB V, dass diese Personen mindestens die Hälfte dieser Zeit versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 5 nicht versicherungspflichtig gewesen sind. Eine Versicherungsfreiheit des Klägers nach § 6 Abs. 3a SGB V liege nicht vor, so dass dieser Ausschlusstatbestand nicht zum Tragen komme. Der Kläger sei gemäß § 6 Abs. 3a Satz 1 SGB V nach Vollendung des 55. Lebensjahres, nämlich im Alter von 68 Jahren, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 i.V.m. Abs. 2 SGB V versicherungspflichtig geworden. Bezugspunkt des nach § 6 Abs. 3a Satz 1 SGB V maßgeblichen Fünfjahreszeitraumes, in dem - als Voraussetzung der Versicherungsfreiheit nach dieser Vorschrift - keine gesetzliche Versicherung bestanden haben dürfe, sei der Eintritt der Versicherungspflicht. Vorliegend sei die Versicherungspflicht mit der Stellung des Antrags auf Gewährung von Hinterbliebenenrente am 22. März 2010 eingetreten. Dies folge aus § 189 Abs. 9 SGB V, wonach die Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Rentner mit dem Tag der Stellung des Rentenantrags beginne. Demnach reiche der maßgebliche Fünfjahreszeitraum vom 22. März 2005 bis 21. März 2010. In diesem Zeitraum sei der Kläger vom 22. März 2005 bis 31. Dezember 2005 arbeitslos gewesen und ab 1. Januar 2006 Altersrentner. Ein Tatbestand der Versicherungsfreiheit nach § 6 SGB V sei im maßgeblichen Zeitraum daher nicht erfüllt. Der Kläger sei jedenfalls nicht für einen hinreichend langen Zeitraum im Sinne des § 6 Abs. 3a Satz 2 SGB V von der Versicherungspflicht befreit gewesen. Zwar bestehe die Möglichkeit, dass der Kläger nach § 8 Abs. 1 Nr. 1a SGB V auf Antrag aufgrund des Bezugs von Arbeitslosengeld von der Versicherungspflicht befreit gewesen sei. Allerdings könne sich diese Befreiung nur auf den Zeitraum des Bezugs von Arbeitslosengeld beziehen, so dass nur ein Zeitraum von weniger als zehn Monaten betroffen wäre. Eine Befreiung nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 SGB V komme hingegen von vornherein nicht in Betracht. Denn der Kläger sei durch den Altersrentenantrag nicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden, weil er unstreitig die Voraussetzungen dieser Vorschrift aus eigener Versicherung nicht erfüllt habe. Die Befreiung nach § 8 SGB V, die sich bei dem Kläger nur auf den Arbeitslosenbezug gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1a SGB V bezogen haben könnte, wirke tatbestandsbezogen (Bezug auf BSG, Urteil vom 25. Mai 2011 - B 12 KR 9/09 R - juris Rn. 17 m.w.N.), so dass eine etwaige Befreiung auf die Zeit des Arbeitslosengeldes beschränkt gewesen wäre und sich mit dem Ende dieses Bezugs - also nach einer Geltungszeit von weniger als zehn Monaten - gemäß § 39 Abs. 2 SGB X erledigt hätte. Etwas anderes folge auch nicht aus der Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB V, wonach die nach Absatz 1 oder anderen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme von Absatz 2 und § 7 versicherungsfreien oder von der Versicherungspflicht befreiten Personen auch dann versicherungsfrei bleiben, wenn sie eine der in § 5 Abs. 1 Nr. 1 oder 5 bis 13 genannten Voraussetzungen erfüllen. Denn die daraus folgende sogenannte absolute Versicherungsfreiheit gelte stets nur für parallel erfüllte Versicherungspflichttatbestände, da sie eine bestehende Versicherungsfreiheit bzw. Befreiung voraussetze. Demnach sei der Kläger im Ergebnis jedenfalls nicht mindestens die Hälfte des maßgeblichen Fünfjahreszeitraums gemäß § 6 Abs. 3a Satz 2 SGB V versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 5 nicht versicherungspflichtig gewesen und folglich der Ausschlusstatbestand des § 6 Abs. 3a SGB V nicht erfüllt. Dieses Ergebnis entspreche auch dem Zweck der Regelung des Fünfjahreszeitraums in § 6 Abs. 3a SGB V. Denn mit dem Fünfjahreszeitraum sollte gerade auch sichergestellt werden, dass wegen § 6 Abs. 3a SGB V Rentner nicht von der KVdR ausgeschlossen werden (Bezug auf KassKomm/Peters SGB V § 6 Rn. 59 unter Verweis auf BT Drs. 14/2145).

Gegen das ihr am 14. März 2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 3. April 2018 Berufung erhoben.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe mit Eintritt der Versicherungspflicht bzw. im Zusammenhang mit der KVdR-Meldung nicht von seinen Kassenwahlrecht ihr gegenüber Gebrauch gemacht. Folglich sei die Beigeladene als letzte gesetzliche Krankenkasse gemäß § 175 Abs. 3 SGB V für die Durchführung der Versicherung zuständig. Im Übrigen widerspreche die vom Sozialgericht dargelegte Rechtsansicht zur gesetzlichen Regelung des § 6 Abs. 3a SGB V dem Willen des Gesetzgebers.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, er habe von seinem Kassenwahlrecht durch Antragstellung bei der Beklagten Gebrauch gemacht. Hierfür sei es unbeachtlich, dass er zunächst bei der Beigeladenen vorstellig geworden sei und von dieser auf die Zuständigkeit der Beklagten verwiesen worden sei. Bei der Stellung des Antrags auf Hinterbliebenenrente habe er sich damit einverstanden erklärt, dass der Antrag auf Aufnahme in die KVdR an die Beklagte weitergeleitet worden sei. Hierdurch habe er sein Wahlrecht im Hinblick auf die Beklagte ausgeübt. Im Übrigen sei es rechtsmissbräuchlich, von der Beklagten nach 8 jähriger Verfahrenslaufzeit erstmals im Berufungsverfahren auf die ihrer Ansicht nach mangelnde Zuständigkeit hingewiesen zu werden.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie ist der Ansicht, der Kläger habe zugleich mit dem Antrag auf Hinterbliebenenrente sowie dem Antrag auf Aufnahme in die KVdR von seinem Wahlrecht bezüglich der Beklagten Gebrauch gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.