Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beigeladenen zu 2) ist begründet. Mit dem angefochtenem Urteil vom 14.11.2008 hat das Sozialgericht Duisburg den Bescheid der Beklagten vom 10.09.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.04.2008 zu Unrecht als rechtmäßig angesehen. Die Bescheide sind hingegen rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, so dass diese aufzuheben sind und die beantragte Feststellung auszusprechen ist. Das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben und auch die grundsätzliche Subsidiarität einer Feststellungsklage hindert einen Klageerfolg hier nicht, denn wenn - was auch bei einer Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V der Fall ist - die Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Personen grundsätzlich kraft Gesetzes mit dem Erfüllen der dort aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen eintritt, bedarf es zur Durchsetzung des auf Anerkennung des Bestehens einer solchen Versicherung gerichteten Klageziels keiner Leistungs- oder Verpflichtungsklage.

Aufgrund Ausübung seines Wahlrechts nach §§ 173, 175 SGB V ist der versicherungspflichtige Kläger Mitglied der Beklagten geworden, der kein Recht zur Ablehnung der Mitgliedschaft zusteht (§ 175 Abs. 1 S. 2 SGB V).

Der Kläger unterliegt der Versicherungspflicht in der GKV aufgrund von § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, denn die Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen vor. Bis zu seinem Zuzug nach Deutschland war der Kläger in der Bundesrepublik weder gesetzlich noch privat krankenversichert. Er gehört auch nicht zu den in § 5 Abs. 1 Nr. 13 b) SGB V genannten Personengruppen nach § 5 Abs. 5 und § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V, für die keine Versicherungspflicht in der GKV eintritt. Die von ihm vor der Einreise ins Bundesgebiet im Ausland langjährig (worauf abzustellen ist, vgl. Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Loseblattkommentar Stand Mai 2009, § 5 SGB V Randnr. 82) und zudem bis zur Berentung ausgeübte Tätigkeit hätte als abhängige und entgeltliche Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V im Inland der Versicherungspflicht unterlegen.

Dem Eintritt einer Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V steht nicht die Regelung des § 5 Abs. 8a SGB V entgegen. Danach ist nicht in der sogenannten Auffangversicherung nach Nr. 13 versicherungspflichtig, wer nach Abs. 1 Nr. 1 - 12 SGB V versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Entsprechendes gilt für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten, Sechsten und Siebten Kapitel des SGB XII (§ 5 Abs. 8a S. 2 SGB V). Eine vorrangige Versicherungspflicht des Klägers gem. § 5 Abs. 8a S. 1 SGB V besteht nicht, insbesondere erfüllt er nicht die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft in der Krankenversicherung der Rentner. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Vorinstanz steht einer subsidiären Versicherungspflicht in der Auffangversicherung nach Nr. 13 nicht entgegen, dass der Kläger am 20.08.2007 Grundsicherungsleistungen im Alter nach den §§ 41 ff. SGB XII beantragt und diese ihm sodann von der Beigeladenen zu 2) mit Bescheid vom 22.08.2007 rückwirkend vom 01.08.2007 an bewilligt wurden. Aufgrund der rückwirkenden Leistungsbewilligung befindet sich der Kläger zwar seit seinem Zuzug ins Bundesgebiet (und schon davor) in einem durchgehenden Leistungsbezug nach dem 4. Kapitel des SGB XII, so dass er auch zum berechtigten Personenkreis für Hilfen zur Gesundheit nach dem 5. Kapitel dieses Gesetzes gehört. Dies ändert aber nichts daran, dass er im Zeitpunkt der Übersiedlung ins Bundesgebiet am 10.08.2007 keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 13 i.V.m. Abs. 8a SGB V hatte. Die Mitgliedschaft der nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 Versicherungspflichtigen beginnt kraft Gesetzes -und damit, ohne dass es eines Antrags bedürfte- gem. § 186 Abs. 11 S. 1 SGB V mit dem ersten Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall im Inland. Laufende Leistungen nach dem SGB XII im Sinne von § 5 Abs. 8 a S. 2 SGB V wurden vom Kläger zu diesem Zeitpunkt noch nicht bezogen, denn sie setzten erst später, dann jedoch rückwirkend, ein. Dies reicht hingegen nicht aus, um Versicherungspflicht nicht eintreten zu lassen.

Bereits nach dem Wortlaut des Gesetzes kann eine rückwirkende Leistungsbewilligung nach den benannten Kapiteln des SGB XII nicht den Eintritt von Versicherungspflicht hindern, weil bei deren Beginn (§ 186 Abs. 11 SGB V) ein Empfang laufender Leistungen noch nicht erfolgte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn weder eine kurzzeitige Unterbrechung laufender Leistungen im Sinne von § 5 Abs. 8a S. 3 SGB vorliegt, noch nachgehende Leistungsansprüche aus einer Pflichtversicherung gem. § 19 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 8 a S. 4 SGB V eingreifen (siehe dazu Senatsurteil vom 17.09.2009 - L 16 (5) KR 206/08 - wie auch alle im Folgenden benannten Entscheidungen veröffentlicht bei juris) und auch nicht aus sonstigen Gründen voraussichtlich ein nahtloser Krankenversicherungsschutz (beispielsweise wenn alle Voraussetzungen für einen sofortigen Übergang vom Leistungsbezug nach dem SGB II in den nach dem SGB XII erfüllt sind und deshalb in absehbarer Zeit mit einer Leistungsbewilligung zu rechnen ist - siehe dazu Senatsbeschluss vom 13.11.2008, L 16 B 75/08 KR ER) zum Tragen kommt. Letzteres konnte hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil die dem Kläger bewilligten Grundsicherungsleistungen im Unterschied zu sonstigen Sozialhilfeleistungen und entgegen der von der Beklagten noch im Berufungsverfahren vertretenen Rechtsauffassung gem. § 41 Abs. 1 SGB XII antragsabhängig sind und ein solcher Antrag im Zeitpunkt der Wohnsitzannahme in der Bundesrepublik ohne anderweitigen Krankenversicherungsschutz noch nicht gestellt war.

Das gefundene Ergebnis rechtfertigt sich nicht nur aufgrund des Wortlautes des Gesetzes, sondern findet seine Bestätigung zudem bei einer Berücksichtigung von Gesetzesbegründung und Gesetzessystematik. Nach dem Gesetzesentwurf sollte mit § 5 Abs. 8a S. 2 SGB V erreicht werden, dass der Sozialhilfeträger weiterhin für die Krankenbehandlung von Empfängern von Leistungen nach dem Dritten bis Neunten Kapitel des Zwölften Buches zuständig bleibt (siehe Bundestags-Drucksache 16/3100 S. 95). Damit sollte eine Verschiebung bestehender Lasten vermieden werden. Baier (aaO. Randnr. 104) schließt daraus zu Recht, dass die benannte Regelung vor allem Personen erfasst, die bei Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung Leistungen nach dem SGB XII bezogen haben und für die es bei der Zuständigkeit des bisherigen Leistungsträgers verbleiben sollte. Bei gegenwärtigem Fehlen einer anderweitigen Absicherung (so auch Peters in Kasseler Kommentar, Stand Juli 2009, § 5 Randnr. 160) tritt jedoch - in den Grenzen von § 5 Abs. 8a S. 3 SGB V - Versicherungspflicht gem. § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V ein, denn entscheidend ist grundsätzlich der tatsächliche Status des Empfängers zum Zeitpunkt der Beurteilung der Versicherungspflicht (so auch Gerlach in Hauck/Haines, Kommentar zum SGB V, Stand August 2009, § 5 Randnr. 474g). Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte sich für ihre Rechtsauffassung auch nicht auf das Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 20.03.2007 zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung der bisher Nichtversicherten nach § 5 Abs.1 Nr. 13 SGB V zum 01.04.2007 (siehe www.aok-business.de/rundschreiben/rundschreiben.php) stützen kann. Darin wird nicht davon ausgegangen, dass bei zuvor nicht versicherungspflichtigen Personen die rückwirkende Bewilligung von Sozialhilfeleistungen den Eintritt von Versicherungspflicht hindert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil er den dem Verfahren zugrundeliegenden Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beimisst und noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu ergangen ist.