Im Einverständnis mit den Beteiligten konnte der Senat gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.

Gegenstand des Verfahrens ist der Grundlagenbescheid I/2014, den die Klägerin mit ihrer Klage angegriffen hat. Die kassenindividuellen Zuweisungsgrundlagen werden in sogenannten Grundlagenbescheiden festgestellt; auf diesen kassenindividuellen Werten basieren die monatlichen Zuweisungsbescheide, mit denen - angepasst an die aktuellsten Versichertenzahlen - die monatlichen Zuweisungen festgesetzt werden (siehe dazu eingehend Sichert/Göpffarth, SGb 2010, 394, 395 ff.).

Die monatlichen Zuweisungsbescheide der Beklagten für das Ausgleichsjahr 2014 sind lediglich akzessorische Umsetzungen des genannten Grundlagenbescheids und hängen in ihrem rechtlichen Bestand vollständig davon ab. Die Beklagte hat diesem Umstand durch ihre Erklärung Rechnung getragen, im Fall einer Änderung eines angefochtenen Grundlagenbescheids auch die darauf aufbauenden Zuweisungsbescheide aufzuheben. Sie brauchten deshalb nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht werden.

Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 2) unzulässig. Die Festlegungen können nicht unmittelbar mit der vorliegenden Verpflichtungsklage angegriffen werden. Die Festlegungen gemäß § 31 Abs. 4 RSAV stellen keinen Verwaltungsakt gemäß § 31 SGB X dar. Bei den Festlegungen des BVA handelt es sich um außenverbindliche Rechtssätze, die in ihrer Funktion einer zwischengeschalteten Regelungsebene (vgl. Gerhard, NJW 1989, S. 2233, 2236) zwischen Gesetz bzw. Verordnung und Verwaltungsakt weitgehend den im Umweltrecht anerkannten normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften entsprechen (vgl. im einzelnen Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 72 ff.). Bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Grundlagenbescheids ist auch die Rechtmäßigkeit der ihn tragenden Festlegungen zu prüfen, so dass bereits in diesem Rahmen die von der Klägerin mit ihrem Antrag zu 2) begehrte Entscheidung erfolgt. Für den gesonderten Antrag fehlt es damit (auch) am Rechtsschutzinteresse.

Hinsichtlich des Antrags zu 1) ist die Klage zulässig. Sie bedurfte gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGG keines Vorverfahrens und ist bei dem nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 SGG funktionell zuständigem Gericht erhoben worden. Die Klägerin durfte ihre mit dem Aufhebungsantrag verbundene und letztlich auf höhere Zuweisungen für Leistungsausgaben zielende Verpflichtungsklage (vgl. BSG SozR 4-2500 § 266 Nr. 2 Rn. 16 (unter Verweis auf § 54 Abs. 4 SGG)) auf die Verpflichtung zur Neubescheidung beschränken. Mit dem angefochtenen Verwaltungsakt hat das BVA zwar eine gebundene Entscheidung getroffen, denn die Höhe der Zuweisungen steht nicht im Ermessen der Beklagten. Der Klägerin ist jedoch eine Konkretisierung der von ihr beanspruchten Zuweisungshöhe gegenwärtig nicht möglich, weil die Auswirkungen der von ihr angenommenen Unwirksamkeit der Festlegungen des BVA von ihr nicht zu beziffern sind. Die Klage ist bezüglich Antrages zu 1) auch begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Auffassung der Klägerin, der Grundlagenbescheid sei bereits formell rechtswidrig, weil er gegen das Begründungserfordernis gemäß § 35 SGB X verstoße, da ihm nur mittelbar entnommen werden könne, dass die Kosten unterjährig Verstorbener, wie in der Vergangenheit, nicht "annualisiert" worden seien, wird allerdings vom Senat nicht geteilt. Nach den vom Bundessozialgericht zum RSA älterer Ausprägung entwickelten Maßstäben, die auch für den heutigen RSA Anwendung finden (LSG NRW, Urteil vom 06.06.2013, L 16 KR 249/09 KL), sind die Krankenkassen ausreichend über die Rechtsgrundlagen und die für seine Durchführung maßgeblichen Tatsachen informiert. Einer kassenindividuellen Begründung bedarf es nicht. Darüber hinaus ist zur nach Darstellung der Klägerin fehlenden Erläuterung der "Annualisierungsproblematik" anzumerken, dass die Behandlung unvollständiger Versichertenepisoden in den Festlegungen gemäß § 31 Abs. 4 RSAV geregelt ist, für die jährlich ein Anhörungsverfahren durchgeführt wird (vgl. LSG NRW, Urteil vom 04.07.2013, L 16 KR 641/12 KL, [...] Rn. 48 ff.).

Der angefochtene Verwaltungsakt ist jedoch materiell rechtswidrig. Die Festlegungen der Beklagten nach § 31 Abs. 4 RSAV für das Ausgleichsjahr 2014, die diesem Bescheid zu Grunde liegen und von diesem für den Einzelfall der Klägerin umgesetzt werden, verstoßen wegen ihres Verzichts auf die Annualisierung der Kosten unterjährig verstorbener Versicherter gegen § 266 Abs. 1 Satz 2, § 268 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 31 RSAV. Sie verfehlen insbesondere das von diesen Vorschriften formulierte zentrale Gesetzesziel, bei der Ausgestaltung des nach § 266 Abs. 1 Satz 2 SGB V durchzuführenden RSA zwischen den gesetzlichen Krankenkassen Anreize zur Auswahl ihrer Versicherten nach Morbidität (Risikoselektion) zu verringern. Diese Rechtswidrigkeit der Festlegungen teilt der angefochtene Bescheid. Auf einen gerichtlich nicht voll nachprüfbaren Entscheidungsspielraum eigener Art kann die Beklagte sich insoweit nicht berufen; ebenso wenig durfte aus sonstigen Gründen von der Änderung des Berechnungsverfahrens abgesehen werden.

Der Senat hat zu diesen Fragen in seinen Urteilen vom 04.07.2013 (L 16 KR 774/12 KL und L 16 KR 800/12 KL) ausgeführt:

1. a) Bei den Festlegungen des BVA handelt es sich um außenverbindliche Rechtssätze, die in ihrer Funktion einer zwischengeschalteten Regelungsebene (vgl. Gerhard, NJW 1989, S. 2233, 2236) zwischen Gesetz bzw. Verordnung und Verwaltungsakt weitgehend den im Umweltrecht anerkannten normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften entsprechen (vgl. im einzelnen Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 72 ff.). Der Verordnungsgeber hat dem BVA daher beim Erlass dieser Festlegungen in einem begrenzten Umfang eine Befugnis zur letztverbindlichen Entscheidung (vgl Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Art. 19 Abs. 4 Rn. 180 m.w.N.) eingeräumt. Sie ergibt sich aus dem gesetzgeberischen Auftrag an die Verwaltung, für den RSA im Ausland vorhandene Modelle unter Beachtung des Stands der Gesundheitswissenschaft auf deutsche Verhältnisse zu übertragen, zu diesem Zweck Regeln für einen funktionsfähigen Risikostrukturausgleich aufzustellen und diese jährlich im Sinne eines auf ständige Überprüfung und Verbesserung angelegten lernenden Systems neu zu justieren (vgl. Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 74; vgl. BT-Drs. 16/3100, 205 sowie BT-Drs. 14/6432, 15). Der Gesetzgeber hat damit auf außerrechtliche, d.h. gesundheitsökonomische Vorgaben Bezug genommen, über die anfangs für das deutsche Gesundheitssystem noch kein abgesicherter Konsens und keine ausreichenden Erfahrungen bestanden. Dadurch hat er das Modell des RSA insoweit als unvollständig sowie ergänzungsbedürftig angelegt und es so einer Ausgestaltung und Implementierung durch die vollziehende Gewalt geöffnet, die allerdings nur innerhalb der Bandbreite des wissenschaftlichen Meinungsspektrums erfolgen darf. Denn der Gesetzgeber hat sich bei den Regelungen des RSA auf das Beispiel gesundheitsökonomischer Modelle aus dem Ausland bezogen und die Berücksichtigung wissenschaftlichen Sachverstands insbesondere durch den Wissenschaftlichen Beirat beim BVA institutionalisiert (vgl. Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 74 sowie BVerfGE 113,167,264).

Das für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidende Verfahren der Regressionsanalyse hat der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang sogar nur als untergeordnete technische Festlegung (BT-Drs. 16/3100, 205) angesehen. Sie ist damit den maßgeblichen und in erheblich höherem Maße wertungsoffenen Entscheidungen des Klassifikationsmodells etwa über die Auswahl der zu berücksichtigenden Krankheiten (vgl. dazu Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 83) nachgeordnet. Bereits dies engt die Konkretisierungsbefugnis der Verwaltung etwa im Vergleich zum Kern des Klassifikationsmodells weitgehend ein.

Der genannte gesetzgeberische Optimierungsauftrag und die für die Legitimation normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geforderte Partizipation einschlägigen Sachverstands (vgl. Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 74) beschränken noch zusätzlich den behördlichen Entscheidungsspielraum. Das Ausgleichsverfahren ist auch für die Sachgerechtigkeit des Berechnungsverfahrens auf wissenschaftlichen Sachverstand, empirische Forschung und Statistik angewiesen (Schmehl in:Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, § 39 Rn. 72). Das BVA darf daher mit seinen Festlegungen weder die anerkannten Standards der Gesundheitswissenschaft noch die zu ihrer Umsetzung erforderlichen Regeln der Versicherungsmathematik und der Statistik verletzen. Seine fachlichen Festlegungen müssen vielmehr wissenschaftlichen Anforderungen an eine sachgerechte Ausgestaltung der direkten Morbiditätsorientierung des RSA entsprechen (vgl. Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 74) und insoweit stets dem aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisfortschritt Rechnung tragen. Dies gilt von dem Zeitpunkt an, in dem die Festlegungen - wie hier - das von Gesetz und Verordnung vorgesehene, für allgemeine Verwaltungsvorschriften charakteristische dialogische Verfahren zur Wissenserzeugung ordnungsgemäß durchlaufen haben (vgl. zu dieser zeitlichen Zäsur Urteile des Senats vom 04.07.2013 - L 16 KR 646/12 KL und L 16 KR 756/12 KL zum Ausgleichsjahr 2012). Das Gericht kann die genannten wissenschaftlichen Standards und Regeln jedenfalls für das vorliegend streitige Verfahren der Regressionsanalyse mit sachverständiger Hilfe feststellen und ihre korrekte Anwendung beim Erlass der Feststellungen durch das BVA überprüfen (vgl. BVerwGE 107,338, 341). Deshalb liegt keine Konstellation vor, bei der die entscheidende Behörde aufgrund persönlichen Eindrucks, besonderer Erfahrung oder nicht ersetzbarer Sachkunde für die Beurteilung außerrechtlicher Gesichtspunkte vorrangig berufen erscheint, um verbindliche Qualifikationen vorzunehmen (vgl. BSG, Urteil vom 27.01.1977 - 12 RAr 83/76, [...] Rn. 19 m.w.N.; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 54 Rn. 31c m.w.N.). Insbesondere eine nur eingeschränkt überprüfbare Fachkompetenz des BVA, die externem Sachverstand durch ein vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten nicht zugänglich wäre, etwa wegen besonderer Komplexität der fachlichen Wertungszusammenhänge, ist nicht ersichtlich (vgl. Gerhard in: Schoch/Schneider/Bier/, VwGO, § 114 Rn. 60 m.w.N. sowie BVerfG, Beschluss vom 22.10.1991 - 1 BvR 393/85,1 BvR 610/85, [...] Rn. 76 f.).

b) Gemessen an diesen Vorgaben sind die Festlegungen des BVA für den Jahresausgleich 2013 und damit auch die darauf gestützten Bescheide vom 28.03.2013 und vom 15.04.2013 rechtswidrig. Im Evaluationsbericht vom 22.06.2011 sind die Auswirkungen eines Verzichts auf die unterlassene Annualisierung untersucht worden (Evaluationsbericht S. 61 und S. 142 ff.). Der Wissenschaftliche Beirat hat festgestellt, dass in Risikogruppen mit einem hohen Anteil Verstorbener ein größerer Anteil der Ausgaben fehle, als durch die proportionale Anhebung kompensiert werde. Umgekehrt würden in Risikogruppen mit einem unterdurchschnittlichen Anteil Verstorbener die wenigen fehlenden Ausgaben durch die proportionale Anhebung überkompensiert. Die Folge seien Überdeckungen in jungen Altersgruppen und Unterdeckungen in höheren Altersgruppen, Überdeckungen bei Krankheiten mit geringer Mortalität und Unterdeckungen bei Krankheiten mit hoher Mortalität, aber auch übermäßige Überdeckungen bei Kassenwechslern, Überlebenden oder Kostenerstattern. Bei einer Annualisierung auch der Ausgaben Verstorbener verbesserten sich die Gütemaße zur Messung der Zielgenauigkeit der Zuweisungen auf der Individualebene; auch auf der Ebene von Gruppen von Versicherten ergäben sich durchweg Verbesserungen der Zielgenauigkeit. Auf der Ebene der Krankenkassen komme es überwiegend zu einer Verbesserung der Zielgenauigkeit, allerdings sei das Ergebnis nicht einheitlich. Die im Jahresausgleich 2009 beobachtete Tendenz von mit der durchschnittlichen Kassenmorbidität zunehmenden Unterdeckungen würde vollständig beseitigt. Dieses Ergebnis hat der Sachverständige Prof. Dr. X. in der Senatsverhandlung vom 04.07.2013 u.a. zum Ausgleichsjahr 2013 für den Senat überzeugend bestätig; nach seiner Darstellung widerspricht das vom BVA in den Festlegungen für das Ausgleichsjahr 2013 praktizierte Regressionsverfahren eindeutig und nach jeder Betrachtungsweise dem Stand der internationalen Gesundheitswissenschaft, indem es - anders als bei allen anderen Versicherten mit unvollständigen Versichertenepisoden - auf eine Annualisierung der Kosten ausschließlich bei unterjährig verstorbenen Versicherten verzichtet. Zwar hatte das BVA im Rahmen der Festlegungen für das Jahr 2009 bei seinen Untersuchungen der Frage, wie die Ausgaben von Versicherten, die nicht im ganzen Ausgleichsjahr versichert waren, im Regressionsverfahren behandelt werden sollten, auf der Grundlage der Daten aus 2005 für die Variante ohne Annualisierung einen geringfügig besseren Wert für die Prognosegüte des Modells errechnet. Der Sachverständige hat insoweit eingeräumt, dass der Wert seinerzeit ohne Annualisierung etwas besser gewesen sein möge, die Berechnungen mit den Daten aus 2009 ergäben aber jetzt mit Annualisierung bei allen statistischen Kennziffern eindeutig bessere Werte, so dass kein Zielkonflikt mehr bestehe. Der Evaluationsbericht hat nach der ebenfalls überzeugenden Einschätzung des Sachverständigen eine sichere empirische Grundlage für die Beurteilung der Berechnungsmethode des BVA als fehlerhaft geliefert, indem er die verfälschenden Auswirkungen der fehlenden Annualisierung erstmals anhand realer Daten aus dem deutschen Gesundheitssystem nachgewiesen hat. Das hat das BVA in seinem Entwurf der Festlegungen auch eingeräumt.

Diese Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirats ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil sie unter anderem hinsichtlich des von § 31 Abs. 4 Satz 1 RSAV genannten Regressionsverfahrens den Stand der Gesundheitsökonomie widerspiegelt, den die Festlegungen bei der Ausgestaltung des Klassifikationsmodells zugrundezulegen haben (Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 74).

Aufgrund der beschriebenen Auswirkungen setzt das Regressionsverfahren in seiner gegenwärtig vom BVA angewendeten Form genau die Anreize zur Risikoselektion, die der Gesetzgeber unbedingt vermeiden wollte. § 268 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB V definiert es als eines, wenn nicht das maßgebliche Ziel des RSA, Anreize zur Risikoselektion zu verringern (vgl. auch BT-Drs. 16/3100, 204). Die dem BVA übertragene Weiterentwicklung des RSA sollte ein Interesse der Krankenkassen daran, bestimmte Versicherte nicht in ihre Versichertengemeinschaft aufzunehmen bzw. zu behalten, nach der Vorstellung des Gesetzgebers sogar ganz ausschließen (vgl. die Gesetzesbegründung zu § 268 SGB V, BT-Drs. 14/6432, 14). Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass es für den RSA wichtig sei, wie sich das Berechnungsverfahren auf ex ante identifizierbare Versichertengruppen auswirkt. Es liegt auf der Hand, dass Selektionsanreize bestehen, wenn bekannt ist, dass jüngere Altersgruppen Überdeckungen und umgekehrt ältere Altersgruppen Unterdeckungen aufweisen, weil es damit für die Kassen "lukrativ" ist, gezielt um die Versicherten mit Überdeckungen zu werben. Ebenso leuchtet der Hinweis des Sachverständigen ein, dass aus gesundheitsökonomischer Sicht speziell für Gruppen mit chronischen Krankheiten eine möglichst 100-prozentige Deckung erreicht werden solle, damit für die Kassen beim Versorgungsmanagement ein Anreiz bestehe, spezielle Angebote für diese Versicherten zu machen. Demgegenüber gestaltet das vom BVA praktizierte Verfahren den Wettbewerb zwischen den gesetzlichen Krankenkassen anhand des Parameters Morbidität zum Teil in einer Weise, die der erklärten Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft.

Gegen die Annualisierung der Ausgaben Verstorbener spricht auch nicht das Argument, es komme dadurch zu einer Überschätzung der Ausgaben Verstorbener. Nicht nur hat der Sachverständige diesen Einwand als unbegründet und interessengeleitet bezeichnet, vor allem zeigen die Berechnungen im Evaluationsbericht, dass es bei einer Annualisierung zu einer Verbesserung der Deckungsquoten nicht nur bei den Altersgruppen, sondern auch bei Morbiditätsgruppen mit hoher Mortalität kommt (s. Tabelle 54 des Evaluationsberichts). Selbst wenn daher durch die Hochrechnung höhere Kosten als die durchschnittlichen Kosten der im Dezember eines Jahres Verstorbenen berücksichtigt würden (s. die Stellungnahme der Siemens BKK im Anhörungsverfahren, S. 3 f), spräche dies nicht gegen die Annualisierung, da die mit dem Verzicht auf die Hochrechnung verbundene Untererfassung sich - wie dargelegt - negativ auf den RSA auswirkt, so dass eine mögliche Übererfassung methodisch der Untererfassung vorzuziehen wäre.

Andere Unzulänglichkeiten des RSA wie etwa Unter- bzw. Überdeckungen bei der Gruppe der Auslandsversicherten oder beim Krankengeld gleichen diese Wettbewerbsverzerrung nicht aus. Denn sie stehen damit, wie der Sachverständige Prof. Dr. X. für den Senat ebenfalls überzeugend ausgeführt hat und wie auch die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung eingeräumt haben, in keinem sachlichen Zusammenhang. Mehr oder minder zufällige summenmäßige Entsprechungen der Vor- und Nachteile durch die unterschiedlichen Unzulänglichkeiten des RSA ("ausgleichende Ungerechtigkeiten") bei einzelnen, aber längst nicht bei allen Kassen vermögen daran nichts zu ändern.

Das BVA war daher aufgrund des Evaluationsberichts verpflichtet, das Regressionsverfahren entsprechend dem internationalen Standard der Gesundheitsökonomie zu ändern. Der Bericht war zum Zeitpunkt des Erlasses der Festlegungen für 2013 seit gut einem Jahr veröffentlicht, so dass seine Auswertung und die Auseinandersetzung mit den Ergebnissen durch alle beteiligten Kreise bis zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen war. Somit hätte dem durch den Bericht erlangten Erkenntnisfortschritt Rechnung getragen werden müssen. Nach den obigen Ausführungen stand dem BVA in Bezug auf das Regressionsverfahren kein gerichtlich nicht voll überprüfbarer Gestaltungsspielraum zu.

2. Das BVA durfte auch nicht aus sonstigen Gründen von einer Änderung des Berechnungsverfahrens absehen.

a) In Bezug auf die Regressionsanalyse lässt sich aus Gesetz und Verordnung keine Befugnis des BVA ableiten, im Interesse übergeordneter Erwägungen vor allem mit Blick auf eine Gesamtverbesserung der Wirkungsweise des RSA auf die Korrektur eindeutig identifizierter Fehler des Berechnungsverfahrens zu verzichten, um damit Unzulänglichkeiten an anderer Stelle ganz oder teilweise zu kompensieren. Weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber haben dem BVA den dafür erforderlichen umfassenden politisch-planerischen Entscheidungsfreiraum (vgl. dazu allgemein Gerhard in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 114 Rn. 5 m.w.N.) bei der Gestaltung des Wettbewerbs zwischen den gesetzlichen Krankenversicherungen eingeräumt. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber, wie ausgeführt, von der Vorstellung einer aus Erfahrung gespeisten Optimierung eines wissenschaftlich fundierten "idealen" Modells des RSA leiten lassen. Anders als bei der für das Klassifikationsmodell erforderlichen Krankheitsauswahl, die das BVA im Wege der wertenden Abwägung zu treffen und dabei zu entscheiden hat, wie dem Willen des Gesetzgebers am besten entsprochen werden kann (Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 83), hat dieser der Behörde hinsichtlich des Regressionsverfahrens, die der Gesetzgeber, wie ausgeführt, nur als eher untergeordnete technische Festlegung einstuft, keine vergleichbare Letztentscheidungsbefugnis eröffnet. Für den von der Beklagten beanspruchten weiten Entscheidungsspielraum eigener Art vermag der Senat daher insgesamt keine gesetzliche Grundlage und ebenso wenig eine inhaltliche Rechtfertigung zu erkennen.

Gesetz und Verordnung lässt sich, wie ausgeführt, auch nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber das Ziel, gesetzliche Kassen möglichst an einer Auswahl ihrer Versicherten nach deren Krankheitsrisiko zu hindern, in Konkurrenz zu anderen von ihm aufgestellten Zielvorgaben gesehen und damit einer Relativierung durch die Behörde im Sinne einer wertenden Abwägung gegen die Erreichung anderer Ziele geöffnet hat (vgl. Gerhard, a.a.O., § 114 Rn. 5 m.w.N.). Wie die Klägerin insoweit zutreffend argumentiert, fällt die Berücksichtigung des Krankengeldes ohnehin nicht in die Kompetenz des BVA, sondern müsste vom Verordnungsgeber geregelt werden. Zudem existieren nach der Aussage des Sachverständigen Prof. Dr. X. bisher noch keine überzeugenden Berechnungsmodelle, um eine wettbewerbsneutrale Berücksichtigung der durch das Krankengeld verursachten Kosten zu erreichen. Schließlich setzt die derzeitige Berücksichtigung des Krankengeldes anders als die unterbliebene Annualisierung der Kosten verstorbener Versicherter keine vom Gesetzgeber nicht gewünschten Anreize zur Risikoselektion.

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten verlangen weder Gesetz noch Verordnung für eine Änderung der Festlegungen einen Konsens aller in den RSA einbezogenen gesetzlichen Krankenkassen. Ein solcher Konsens wäre in einem auf Wettbewerb ausgerichteten System, in dem häufig die Vorteile des einen Wettbewerbers spiegelbildliche Nachteile seiner Konkurrenten mit sich bringen werden, auch schwerlich zu erreichen. Ebenso ist unerheblich, ob der GKV-Spitzenverband (wozu er an sich verpflichtet wäre, da er unabhängig von den divergierenden Interessen seiner Mitglieder zu handeln hat), eine eindeutige Position bezogen hat. Erforderlich und ausreichend ist vielmehr die Durchführung des in § 31 Abs. 4 RSAV vorgeschriebenen Anhörungsverfahrens.

c) Die dem BVA erteilte Weisung des BMG, eine Annualisierung trotz nunmehr entgegenstehender fachlicher Einschätzung des BVA weiterhin zu unterlassen, vermag den aufgezeigten Fehler nicht zu heilen. Die Weisung einer übergeordneten Behörde kann eine gesetzlich begrenzte Befugnis der angewiesenen Behörde in deren Wirkungskreis nicht erweitern. Eine tragfähige inhaltliche Rechtfertigung für die Weisung hat das BMG schließlich weder gegeben, noch ist sie nach dem oben Gesagten vorstellbar.

Daher ist unerheblich, dass die Bundesregierung nach Vorliegen des Evaluationsberichts keinen Anlass für wesentliche Änderungen des Morbi-RSA gesehen hat und daher von der Umsetzung von Einzelmaßnahmen mit finanzrelevanten Umverteilungen Abstand nehmen wollte (vgl. die Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin Flach vom 10.01.2012 auf die Fragen der Abgeordneten Bas, BT-Drucks. 17/8322, 9f). Davon abgesehen, dass der Sachverständige Prof. Dr. X. überzeugend einen inhaltlichen Zusammenhang mit den weiteren im Evaluationsbericht genannten Problemfeldern (insbesondere der Berücksichtigung des Krankengeldes im RSA) verneint hat, können diese politischen Überlegungen der Bundesregierung das Handeln des BVA nicht steuern. Im Rahmen seiner Befugnis steht ihm ein solcher Entscheidungsspielraum nicht zu. Es kann offen bleiben, ob dem BMG, wenn es selbst von der Verordnungsermächtigung in § 268 Abs. 2 SGB V auch in Bezug auf die Festlegung des Klassifikationsmodells Gebrauch machen würde, bei den Festlegungen ein weiterer Gestaltungsfreiraum einzuräumen wäre und ob dieser so weit reichen würde, als geboten erkannte Änderungen des Berechnungsverfahrens bis zur Vornahme einer "Paketlösung" zurückzustellen. Im Rahmen des § 94 Abs. 2 SGB IV ist dem BMG jedenfalls kein solch weit reichender Freiraum einzuräumen; insoweit kann im Rahmen der Fachaufsicht die Befugnis der Aufsichtsbehörde nicht weiter reichen als die der nachgeordneten Behörde.

Nach alledem vermag der Senat nicht zu erkennen, woraus sich eine Befugnis des BVA ergeben sollte, den beschriebenen, eindeutig identifizierten und erkannten Fehler des Regressionsverfahrens vorläufig weiterhin bestehen zu lassen, nachdem der Evaluationsbericht des Wissenschaftlichen Beirats diesen Fehler anhand konkreter Berechnungen für das Ausgleichsjahr 2009 eindeutig untermauert und das von der RSAV vorgesehene dialogische Verfahren über die Ergebnisse dieser Evaluation stattgefunden hat. Übergeordnete planend-politische Erwägungen, welche die Korrektur dieses Fehlers mit anderen, sachlich damit nicht zusammenhängenden Unzulänglichkeiten des RSA verknüpfen, sind jedenfalls auf der Ebene des BVA, wie ausgeführt, ohne Belang und rechtfertigen keine weitere Untätigkeit der Behörde. Sollte der Gesetzgeber zu dem Ergebnis gelangen, dass durch eine nach dem Stand der Gesundheitswissenschaft gebotene Annualisierung der Kosten Verstorbener das gesamte System des RSA ganz oder teilweise die von ihm angestrebte Wirkung verfehlt, steht es ihm frei, die vom BVA und vom BMG ins Auge gefasste Gesamtlösung im Rahmen seiner weiten gesetzgeberischen Entscheidungsfreiheit zu suchen und den RSA dementsprechend neu zu regeln. Bis zu einer solchen möglichen gesetzlichen Neuregelung verpflichten die gesetzlichen Vorschriften und die RSAV das BVA, den RSA gemäß dem gesetzgeberischen Auftrag im Einklang mit der Evaluierung durch den Wissenschaftlichen Beirat des BVA zu verbessern.

Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise auch für das Ausgleichsjahr 2014, insoweit haben sich keine wesentlichen Änderungen ergeben. An seiner Auffassung hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten fest.

Soweit die Beklagte für das BVA einen "Konkretisierungs- und Entscheidungsspielraum eigener Art" beansprucht, ist zwar einzuräumen, dass es für die Festlegungen nach § 31 Abs. 4 RSAV kein unmittelbares Regelungsvorbild gibt. Der Senat hat allerdings schon auf die Nähe der Festlegungen zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften im Umweltrecht hingewiesen und daraus in einem begrenzten Umfang eine Befugnis zur letztverbindlichen Entscheidung hergeleitet (Senat, Urteil vom 06.06.2013 - L 16 KR 24/09 KL, [...] Rn. 72 ff.). Der Hinweis auf die "Einzigartigkeit" der Festlegungen beantwortet vor allem nicht die Frage nach dem Umfang des eröffneten Gestaltungsfreiraums. Der Senat hat dazu dargelegt, dass gerade in Bezug auf das Regressionsverfahren, das der Gesetzgeber sogar als eher untergeordnete technische Festlegung einstuft, eine Befugnis des BVA, in Abweichung von (jetzt gesicherten) wissenschaftlichen Erkenntnissen eine wertende Abwägung vorzunehmen, nicht erkennbar ist.

Dazu verhält sich der Vortrag der Beklagten nicht. Bezeichnenderweise hat das BVA, auf das der (verordnende) Gesetzgeber wegen dessen fachlicher Kompetenz als Durchführungsbehörde des Morbi-RSA im Bezug auf die mit den Festlegungen verbundenen komplexen Rechen- und Zuordnungsmodelle die Festlegungen zum Klassifikationsmodell und zum Regressions- und Berechnungsverfahren übertragen hat, die Änderung des Berechnungsverfahrens im Sinne einer Annualisierung der Kosten Verstorbener für das Ausgleichsjahr 2013 für geboten erachtet. In dem Schreiben vom 17.08.2012 an das BMG weist es im Hinblick auf die im damaligen Anhörungsverfahren geäußerte Kritik an der vorgesehenen Änderung darauf hin, damit werde eine richtige Abbildung der durch bestimmte Morbiditäten verursachten Folgekosten aller Versicherter (gleich ob überlebend oder versterbend) erreicht. Dies zeigten eindrücklich die Ergebnisse des Evaluationsberichts. Außerdem wird gegen den Vorwurf, die Änderung sei methodisch nicht begründbar, auf die Anpassung an unumstrittene wissenschaftliche internationale Standards hingewiesen. Vor dem Hintergrund dieser fachlichen Erwägungen und der durch das bisherige Berechnungsverfahren gesetzten Selektionsanreize, die dem erklärten Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen, ist nicht ersichtlich, welche gleichgewichtigen Erwägungen gegen die geforderte Annualisierung ins Feld geführt werden könnten. Auch insoweit gibt der Vortrag der Beklagten nichts her. Die von ihr angesprochene "Akzeptanz" des Morbi-RSA, die sie bei einer Änderung gefährdet sieht, ist - wie gerade die zahlreichen Klageverfahren belegen - auch bei Beibehaltung des bisherigen Berechnungsverfahrens nicht gegeben. Ebenso wenig ist von Belang, ob sich der GKV-Spitzenverband positioniert hat. Davon abgesehen, dass er nur anzuhören ist, hat er in seiner Stellungnahme den Korrekturbedarf in der Sache anerkannt. Soweit er wegen der divergierenden Auffassungen seiner Mitglieder meint, sich "wettbewerbsneutral" verhalten zu müssen, ist dies rechtlich unerheblich. Einer Änderung des Berechnungsverfahrens steht dies nicht entgegen. Die Argumentation der Beklagten würde im Übrigen bedeuten, dass nie eine umstrittene Änderung der Festlegung erfolgen könnte, solange der GKV-Spitzenverband an seiner (verfehlten) Auffassung festhält, keine "eigene" Position einnehmen zu dürfen.

Soweit die Beklagte auf politische Überlegungen der Bundesregierung verweist, zum gegenwärtigen Zeitraum keine isolierten Änderungen im Morbi-RSA vornehmen zu wollen, die in die den Gestaltungsfreiraum des BVA ausfüllende Weisung des BMG eingeflossen seien, hat der Senat bereits dargelegt, dass dem BVA ein solcher politischer Entscheidungsspielraum nicht zusteht und auch vom BMG im Rahmen seiner Aufsicht nach § 94 Abs. 2 SGB IV nicht in Anspruch genommen werden kann. Schon deshalb kann die Beklagte mit ihrem Hinweis, im Hinblick auf weitere im Evaluationsbericht genannte Schwachstellen des gegenwärtigen Modells, sollten Änderungen zur Vermeidung weiterer Wettbewerbsverzerrungen nur gemeinsam angegangen werden, nicht durchdringen. Es trifft zwar zu, dass im Evaluationsbericht weitere Unzulänglichkeiten des gegenwärtigen Modells bezeichnet werden, insbesondere die Überdeckung der Zuweisungen für Auslandsversicherte (Evaluationsbericht S. 85 f.) und die Deckungsquoten beim Krankengeld (Evaluationsbericht S. 191 f.). Die Argumentation, eine einseitige Verfahrenskorrektur berge die Gefahr zusätzlicher Wettbewerbsverzerrungen, trägt aber nicht, wie der Senat ebenfalls in den genannten Urteilen dargelegt hat, da kein Zusammenhang zwischen den einzelnen Bereichen besteht, es also keine "ausgleichenden Ungerechtigkeiten" gibt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es bei der streitigen Annualisierung der Ausgaben Verstorbener um die Beseitigung unerwünschter Selektionsanreize geht, während von den anderen genannten Unzulänglichkeiten keine vergleichbaren Effekte auf das Wettbewerbsverhalten der Kassen ausgehen. Es liegt aber auf der Hand, dass die mit Selektionsanreizen verbundenen Unzulänglichkeiten prioritär zu beseitigen sind, zumal es für wissenschaftlich fundierte Änderungen in den anderen Bereichen offenbar derzeit an einer ausreichenden Datengrundlage fehlt (siehe Evaluationsbericht S. 88 zu den Auslandsversicherten, S. 214 ff. zum Krankengeld).

Dabei kann das BVA entweder im Rahmen des bisherigen Regressionsverfahrens die Kosten für unterjährig Verstorbene wie diejenigen anderer Versicherter mit unvollständigen Versichertenepisoden auf das gesamte Jahr hochrechnen (Annualisierung) oder eine der Annualisierung funktional gleichwertige Berechnungsmethode wählen. Soweit die für den Streitfall erheblichen Festlegungen des BVA für das Jahr 2014 auf eine solche Annualisierung verzichten, sind sie rechtswidrig und damit trotz ihres Charakters als grundsätzlich verbindliche Außenrechtssätze nichtig, weil sie gegen wissenschaftliche Grundsätze verstoßen, die hier zwingend zu beachten sind. Der auf den Festlegungen fußende Grundlagenbescheid ist somit mangels wirksamer Rechtsgrundlage rechtswidrig. Mit welcher Berechnungsmethode das BVA den aufgezeigten Fehler beseitigt, indem es die Festlegungen für das Jahr 2014 insoweit insgesamt korrigiert, und die Klägerin auf dieser Grundlage neu bescheidet, liegt in seinem fachlichen, vom Gericht nicht zu ersetzenden Ermessen. Auch deshalb hatte der Senat sich auf ein Bescheidungsurteil zu beschränken.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Bei seiner Entscheidung hat der Senat berücksichtigt, dass die Klage hinsichtlich des Antrages zu 2) unzulässig gewesen ist.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Gerichtskostengesetz. Die Klägerin beziffert ihre Belastung aufgrund der von ihr angegriffenen Berechnungsmethode auf ca. 70 Millionen Euro im Jahr 2014.

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) für das gesamte System des Risikostrukturausgleichs zuzulassen.