Die Beteiligten streiten über eine Gesamtbeitragsnachforderung i.H.v. 31.692,71 €, Säumniszuschläge inkludiert.

Der Kläger betreibt als Einzelunternehmer die D Bau Eisenflechterei.

Im Mai 2010 wurde durch das Hauptzollamt B das Bauvorhaben „N BND-Z“ bezüglich möglicher Schwarzarbeit geprüft. Im Herbst 2010 gingen bei dem Hauptzollamt E Hinweise ein, dass bei dem Bauvorhaben „J A“ bulgarische Einmannunternehmer tätig seien. In diesem Zusammenhang wurden die Behörden auf den Kläger und seine Zusammenarbeit mit bulgarischen Eisenflechtern aufmerksam.

Nach einem Bericht über eine Lohnsteuer-Außenprüfung des Finanzamtes I vom 30. März 2011 erklärten die nunmehr beigeladenen und auf der Baustelle in A angetroffenen Eisenflechter, dass sie in der Regel zwischen 7:30 Uhr und 17:00 Uhr gearbeitet hätten. Ihnen seien 130,00 € für jede Tonne verlegten Stahls oder 18,00 € bis 19,00 € pro Stunde gezahlt worden. Arbeitsmittel und Arbeitskleidung habe die Firma D Bau gestellt. Die Arbeitskleidung habe deren Logo getragen. Treffpunkt sei bei dem Kläger gewesen, die Weiterfahrt mit dem Firmenbus sei zu den entsprechenden Baustellen von dort aus erfolgt. Ein eigenes Büro habe es nicht gegeben. Die Rechnungen seien von dem Kläger geschrieben worden. Die Arbeit könne nicht allein verrichtet werden. Der Auftrag hätte nicht weitergegeben werden dürfen. Chef auf der Baustelle sei der Kläger oder aber ein S gewesen.

Unter 1.3. Preise und Vergütung eines vorliegenden Blanko-Werkvertrages wurde zu den Einheitspreisen/Pauschalpreisen ausgeführt: Stahlverlegen 130,00 € je Tonne, Matte verlegen 120,00 € je Tonne, Stundenlohn 19,00 € je Stunde. Zudem war geregelt, dass der Auftragnehmer, wenn er den Fertigstellungstermin oder etwaige Zwischentermine überschreite und dies zu vertreten habe, für jeden Arbeitstag der Überschreitung eine Vertragsstrafe in Höhe von 8 v.H. der Vertragssumme zu zahlen habe.

Im Rahmen der Ermittlungen vernahm das Hauptzollamt E Zeugen (eine Mitarbeiterin des Klägers sowie die Beigeladenen zu 1, 2 und 4; der Beigeladene zu 3 wurde vom Hauptzollamt R befragt). Im Übrigen wurden von den Beigeladenen ausgestellte Rechnungen herangezogen.

Unter dem 9. November 2013 wurde ein Beitragsschaden durch die Beklagte i.H.v. 92.237,53 € festgestellt. Der Kläger wurde dazu angehört.

Mit Bescheid vom 10. August 2019 forderte die Beklagte von dem Kläger für die Zeit von Mai bis November 2010 Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 31.692,71 € einschließlich Säumniszuschlägen in Höhe von 9.680,00 €. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass im Rahmen von Baustellenprüfungen mehrere bulgarische Arbeitskräfte angetroffen worden seien, die im Rahmen von Gewerbeanmeldungen für den Kläger als Einzeleisenflechter tätig geworden seien. Die Auswertung der beweisrelevanten Unterlagen in Form der Eingangsrechnungen der Einzelunternehmen, der Gewerbeanmeldung und Werkverträge sowie der Befragung und Vernehmung der Einzelunternehmen habe ergeben, dass eigenständige werksvertragliche Leistungen der vermeintlichen Auftragnehmer mangels Fachkenntnissen, aber auch mangels Vorlage von Bauplänen bzw. konkreten Leistungsverzeichnissen nicht erkennbar seien. Deutschkenntnisse seien nicht vorhanden gewesen. Die eingesetzten Arbeitskräfte seien lediglich als einfache Arbeiter auf dem Bauvorhaben tätig gewesen.

Den Widerspruch des Klägers, dass die Subunternehmer jeweils selbständig gearbeitet und ein eigenes Unternehmerrisiko getragen hätten, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29. April 2016 zurück.

Noch während des Widerspruchsverfahrens verurteilte das Amtsgericht E den Kläger mit Urteil vom 3. September 2015 wegen Vorenthaltung von Arbeitsentgelten zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10,00 €. Dabei ging das Amtsgericht in seiner Entscheidung davon aus, dass der Kläger auf den Baustellen bulgarische Arbeitskräfte beschäftigt habe, die nur zum Schein selbständig gewesen seien. Bei der Strafzumessung werde berücksichtigt, dass die Tatvorwürfe vom Kläger nicht bestritten worden seien.

Im Klageverfahren vor dem Sozialgericht hat sich der Kläger dahingehend geäußert, dass die Beigeladenen als Subunternehmer selbständig tätig gewesen seien. Es seien einzelvertragliche Werkverträge zwischen ihm und den Beigeladenen geschlossen worden. Jeder Subunternehmer habe die Arbeiten selbständig durchgeführt. Die Beigeladenen hätten in Deutschland ein Gewerbe angemeldet. Die Rechnungen seien auf Tonnage abgestellt gewesen. Eine Abgrenzung der Tonnagen sei möglich gewesen. Jede Rechnung sei einzeln nach der Auftragsbearbeitung von dem Subunternehmer gestellt worden. Weisungen hätten er oder sein Vorarbeiter den Subunternehmern nicht gegeben, sie seien nicht in die Unternehmensstruktur des Auftraggebers eingegliedert gewesen. Die Beigeladenen hätten eigene Entscheidungen zu treffen gehabt, hätten eigene Krankenversicherungen und auch eine Steuernummer erhalten. Die Säumniszuschläge seien unzulässig geltend gemacht worden. Er habe keine Kenntnis von der Zahlungsverpflichtung gehabt. Trotz intensiver Nachfrage bei entsprechenden Stellen wie Finanzamt, IHK E, Gewerbeamt und Steuerberaterin, sei ihm die Auskunft gegeben worden, dass die Beigeladenen als Subunternehmer und somit als Selbständige tätig sein dürften.

Das Sozialgericht hat Beiladungen ausgesprochen und im Termin vom 26. November 2018 die Zeuginnen R (Steuerberaterin) und F (Mitarbeiterin des Klägers) vernommen.

Mit Gerichtsbescheid vom 6. März 2019 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Entscheidung hat das Sozialgericht ausgeführt, dass die angefochtenen Bescheide der Beklagten rechtmäßig seien. Grund und Höhe der Beitragsforderung seien nicht zu beanstanden. Die Beigeladenen seien als Arbeitnehmer für den Kläger tätig geworden.

Mit der dagegen eingelegten Berufung macht der Kläger geltend, entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts seien die Subunternehmer nicht pro forma Unternehmer, sondern tatsächlich Unternehmer mit eigenem Risiko, eigener Rechnungsstellung und eigener Steuernummer gewesen, die auch tatsächlich frei hätten entscheiden können, ob sie Verträge annehmen oder auch nicht. Im Vorfeld und in dem hier betroffenen Zeitraum seien von den Behörden keine Einwendungen erfolgt; diese seien erst später getroffen worden, als die Problematik offen zutage getreten sei. Wenn aber selbst das Finanzamt oder die Beklagte die gesetzliche Regelungen nicht korrekt auslegen könnten, sei ihm ein entsprechender Vorwurf nicht zu machen. Jeder einzelne Beigeladene habe frei entscheiden können, ob er Aufträge annehme oder nicht. Es sei dabei nicht um einzelne Aufgaben gegangen, wie das Sozialgericht meine, sondern um konkrete Werkverträge, die mit jedem einzelnen Beigeladenen für einzelne Bauvorhaben geschlossen worden seien. Woraus das Gericht seine Erkenntnis ziehe, es wären Aufgaben verteilt und diese wären von ihm (dem Kläger) festgelegt worden, entziehe sich seiner Kenntnis. Aus dem Vortrag und den Zeugenaussagen bzw. der Aussage des Beigeladenen zu 1 ergebe sich dies nicht. Der Beigeladene zu 1 habe in der Verhandlung eindeutig erklärt, dass ihm keine Vorgaben gemacht worden seien, von wann bis wann er habe arbeiten sollen. Er habe weiter ausgeführt, dass ihm Pläne für Baustellen vorgelegt worden seien. Nach Prüfung habe er selbst entscheiden können, ob er den Auftrag annehme oder nicht. Der Beigeladene zu 1 habe sich die Arbeit so einteilen können, wie er gewollt habe. Es sei auch unzutreffend, dass die Werkverträge für alle Beigeladenen gleichlautend gewesen seien. Entgegen der Darlegung des Gerichts seien die Verträge einzeln zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Es sei ebenfalls unrichtig, dass die Verträge nur Angaben von Bauvorhaben und keine konkreten Aufträge beinhaltet hätten, sodass kein konkretes Werk, sondern nur die Arbeitskraft geschuldet gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2016 seien Aufmaße und Skizzen vorgelegt worden. Zu den dargelegten Bauplänen für jedes Bauvorhaben hätten die Subunternehmer zusätzlich Vordrucke der Biegeform erhalten. Die Biegeform sei daraus erkennbar. Dies diene zur Konkretisierung des Auftrages, ebenso die ganz konkrete Vorgabe, welcher abgegrenzte Bereich für jeden Beigeladenen zu bearbeiten gewesen sei. Wenn ein größerer Auftrag angestanden habe, so hätte der Auftrag zwischen einigen Subunternehmern geteilt werden können. So etwa sei eine Decke, in der zehn Tonnen lägen, auf vier Personen aufgeteilt worden. Jeder habe 2,5, Tonnen abrechnen können. Es sei eine Selbstverständlichkeit, dass der Vorarbeiter gewusst habe, wie lange der Beigeladene zu 1 auf der Baustelle gearbeitet habe. Wenn sich die Subunternehmer wegen einer Baumaßnahme in einer GbR kurzfristig zusammengeschlossen hätten oder interne Vereinbarungen dahingehend hatten, dass eine anteilige Abrechnung nach erbrachter Tonnageleistung und Subunternehmer erfolgen solle, so sei dies kein Beweis für eine Arbeitskolonne. Am Ende stehe ein Werk, das eine GbR erstellt habe. Es sei auch nicht überzeugend, wenn das Gericht behaupte, eigene wesentliche Entscheidungsräume der Beigeladenen hätten nicht bestanden. Unrichtig sei die Darstellung des Gerichts, für die Abrechnung seien die geleisteten Stunden in Tonnen umgerechnet worden. Das Gericht übernehme ungeprüft Ermittlungsversuche des Hauptzollamtes, ohne auf die begründeten Einwände der Klägerseite einzugehen und auch ohne konkrete Nachfrage bei den Beigeladenen zu halten. Selbst der Beigeladene zu 1 habe eindeutig erklärt, dass er - entgegen der Darstellung des Gerichts - ein Risiko zu tragen gehabt habe. Dies habe er so erklärt, dass gerade die Frage der Schlechtleistung des Öfteren diskutiert worden sei. Auch habe er erklärt, dass er, falls eine Arbeit schlecht geleistet worden wäre, dies auf eigene Kosten hätte nachbessern müssen. Der Beigeladene zu 1 habe zusätzlich darauf hingewiesen, dass er selbst schon in seiner beruflichen Laufbahn als Selbständiger tätig gewesen sei und ihm also bewusst sei, was Selbständigkeit bedeute. Er habe weiter darauf hingewiesen, dass er sowohl im Auftrag der Firma des Klägers als auch für eine weitere Firma M Bau gearbeitet habe und zwar im selben Zeitraum. Bei der Firma M Bau handele es sich richtigerweise um die Firma M Bau in A. Auch hinsichtlich der Rechnungslegung habe sich der Beigeladene zu 1 positioniert und erklärt, dass die Steuerberaterin R die Rechnung bearbeitet habe. Die Zeugin R könne ebenfalls erklären, dass sie nach ihrer Überprüfung die Beigeladenen als selbständig und als Unternehmer qualifiziert behandelt habe. Auch wegen des eigenen Risikos, das diese hätten tragen müssen. Der Beigeladene habe auch eine Krankenversicherung gehabt. Darüber hinaus habe eine Gewerbegenehmigung vorgelegen. Dies gelte unstreitig für alle Beigeladenen. Die Steuerberaterin habe sogar darstellen können, dass die Beigeladenen teilweise mit einer Steuernummer beim Finanzamt registriert gewesen seien. Das Gericht verkenne auch den Sachvortrag, dass die Beigeladenen erst am Beginn ihrer unternehmerischen Tätigkeit als Selbständige gewesen seien und hier gewisse Merkmale gerade nicht so vorgelegen hätten. So sei die Frage des Firmenfahrzeugs zu beurteilen, zu der der Beigeladene zu 1 erklärt habe, dass er sich erst später ein Fahrzeug habe leisten können und auch der Umstand, dass kein großer Kapitaleinsatz möglich gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Gerichtes habe es durchaus Unterschiede zwischen den angestellten Mittarbeitern und den Subunternehmern gegeben, denn diese hätte, so die eindeutigen Aussagen der Zeugin F, ja eigene Bereiche bekommen, wo gearbeitet worden sei. Dies jedoch nur deshalb, damit eine saubere Trennung zwischen Arbeitnehmern und Subunternehmern gegeben gewesen sei. Die Zeugin F habe auch ausgesagt, dass die Beigeladenen Möglichkeiten gehabt hätten, ihrerseits Mitarbeiter einzustellen, um Aufträge abzuarbeiten. Außerdem habe die Zeugin F auch eindeutig erklärt, dass bei der Auftragsverteilung üblich gewesen sei, dass sich bei manchen Aufträgen auch mehrere der Beigeladenen um denselben Auftrag bemüht hätten und nur einer den Auftrag bekommen habe. Soweit das Gericht meine, dass der Beigeladene zu 1 mit dem Firmenfahrzeug von und zur Baustelle gefahren worden sei, sei das unzutreffend. Der Beigeladene zu 1 habe erklärt, dass er selbst mit einem Fahrzeug des Klägers gefahren sei, also aufgrund des Umstandes, dass er noch kein eigenes Fahrzeug gehabt habe, eben dieses habe nutzen dürfen. Mit anderen sei er nicht gefahren. Hinsichtlich des Strafurteils und der Umstände, wie dies tatsächlich zustande gekommen sei, werde dahingehend vorgetragen, dass das Urteil eine Indizwirkung nicht entfalten könne, zumal auch der Beigeladene zu 4 nicht von diesem Urteil umfasst sei.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gotha vom 6, März 2019 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10. August 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. April 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die erstinstanzliche Entscheidung nicht zu beanstanden sei. Maßgebliches Tatbestandsmerkmal sei nach § 7 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV), die Ausübung einer nichtselbständigen Arbeit. Demgegenüber sei eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Maßgeblich sei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Vorliegend hätten die Beigeladenen zu 1 bis 4 nach den übereinstimmenden Aussagen in den Vernehmungen durch das Hauptzollamt E eine Arbeitsleistung als angelernte Eisenflechter nach Weisungen des Klägers bzw. seiner Vorarbeiter erbracht. Sie hätten keine spezifischen Erfahrungen im Baubereich bzw. als Eisenflechter und seien auch angesichts fehlender Sprachkenntnisse nicht in der Lage gewesen, Baupläne und die formell abgeschlossenen Werkverträge zu verstehen und eigenständig umzusetzen. Sie hätten sich als Arbeiter und nicht als Unternehmer angesehen. Verträge und Rechnungen hätten sie unterschrieben, weil ihnen vermittelt worden sei, dies sei Voraussetzung, um in Deutschland arbeiten zu können. Gleiches gelte für die jeweilige Gewerbeanmeldung, der jedoch ohnehin keine maßgebliche Bedeutung beizumessen sei. Zu beachten sei ferner, dass die Beigeladenen zu 1 bis 4 kein unternehmerisches Risiko getragen hätten. Maßgebendes Kriterium sei der Einsatz eigenen Kapitals. Im strafrechtlichen Verfahren habe der Kläger die Tatvorwürfe (Scheinselbständigkeit der bulgarischen Arbeitskräfte) nicht bestritten und nunmehr im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren werde geltend gemacht, die Beschäftigten seien tatsächlich selbständig gewesen. Dies könne nicht unberücksichtigt bleiben

Am 18. September 2019 hat der Beigeladene zu 1 im Rahmen eines Erörterungstermins vor der Berichterstatterin ausgeführt: „Ich habe keine Ausbildung zum Eisenflechter absolviert. Ich habe die Tätigkeit hier in Deutschland gelernt. Ich habe das hier 2010 im Rahmen meiner Selbständigkeit gelernt. Ich habe im Mai 2010 mein Gewerbe angemeldet. Ich hatte damals einen Bekannten in A. Den habe ich gefragt, ob es hier Arbeit gibt. Das hat er bejaht. Ich bin dann nach A gekommen, habe mit D gesprochen und danach mein Gewerbe angemeldet. Ich bin zu D gegangen und habe gesagt, ich brauche einen Steuerberater. Er hat mir unter anderem R genannt. Er hat mir auch gesagt, dass das seine Steuerberaterin ist“.

Im Nachgang zum Erörterungstermin sind seitens des Klägers Unterlagen vorgelegt worden (Kopie des Lohnjournals bis 12/2010, Kopie der Liste der als Subunternehmer tätigen Firmen, Kopie Liste Bauleitungen nach § 13 b VSt März bis Oktober 2010, Kopie des Schreibens vom 15. September 2010 bezogen auf einen Subunternehmer S, Kündigung des S vom 8. Oktober 2010, Kopie des Schreibens der Firma R Bau, mit dem eine Vertragsstrafe von dem Kläger i.H.v 108.365,06 € gefordert wurde).

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichts- und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.