Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 124 Abs 2, 153 Abs 1 SGG), ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 15.07.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.02.2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen. Die Zeiten vom 01.01.2003 bis 28.06.2004 sind nicht als Anrechnungszeiten zu berücksichtigen.

Rechtsgrundlage für die begehrte Vormerkung der Anrechnungszeit vom 01.01.2003 bis 28.06.2004 ist § 44 Abs 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Mit bestandskräftigem Bescheid vom 26.09.2011 hat die Beklagte bereits entschieden, dass die Zeit vom 01.01.2003 bis 28.06.2004 nicht berücksichtigt werden kann. Nach § 149 Abs 5 Satz 1 SGB VI stellt der Versicherungsträger, nachdem er das Versicherungskonto geklärt hat, die im Versicherungsverlauf enthaltenen und nicht bereits festgestellten Daten, die länger als sechs Kalenderjahre zurückliegen, durch Bescheid fest (Vormerkungsbescheid). Nach § 149 Abs 5 Satz 3 SGB VI kann ein Feststellungsbescheid durch einen neuen Feststellungsbescheid oder im Rentenbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit ohne Anwendung der §§ 24, 48 SGB X erfolgen; dem Wortlaut der Vorschrift nach betrifft dies aber lediglich Änderungen der dem Feststellungsbescheid zugrundeliegenden Vorschriften. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine Änderung des Vormerkungsbescheids vom 26.09.2011 aufgrund einer Rechtsänderung. Vielmehr macht die Klägerin dem Grunde nach geltend, das Recht sei unrichtig angewandt worden. Dies kann nur über das Zugunstenverfahren nach § 44 SGB X erreicht werden. Der Bescheid vom 16.02.2018, mit dem abermals die Berücksichtigung der strittigen Zeit abgelehnt worden ist, stellt ein die Abänderung ablehnender Bescheid dar.

Nach § 44 Abs 2 Satz 2 SGB X kann im Übrigen, dh wenn ein Fall des § 44 Abs 1 SGB X nicht vorliegt, ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden. Ein Fall des § 44 Abs 1 SGB X liegt nicht vor, da es weder um zu Unrecht nicht erbrachte Sozialleistungen noch um zu Unrecht erhobene Beiträge geht. Gleichwohl kommt eine Aufhebung nach § 44 Abs 2 Satz 1 SGB X nicht in Betracht, weil der Vormerkungsbescheid vom 26.09.2011 nicht rechtswidrig ist. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, die Zeit vom 01.01.2003 bis 28.06.2004 als Kindererziehungszeit zu berücksichtigen.

Nach § 56 Abs 1 SGB VI sind Kindererziehungszeiten Zeiten der Erziehung eines Kindes in dessen ersten drei Lebensjahren. Für einen Elternteil (§ 56 Abs 1 Satz 1 Nr 3 und Abs 3 Nr 2 und 3 SGB VI) wird eine Kindererziehungszeit angerechnet, wenn 1. die Erziehungszeit diesem Elternteil zuzuordnen ist, 2. die Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgt ist oder einer solchen gleichsteht und 3. der Elternteil nicht von der Anrechnung ausgeschlossen ist.

§ 56 Abs 3 Satz 1 SGB VI bestimmt, dass eine Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgt, wenn der erziehende Elternteil sich mit dem Kind dort gewöhnlich aufgehalten hat. Einer Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland steht gleich, wenn der erziehende Elternteil sich mit seinem Kind im Ausland gewöhnlich aufgehalten hat und während der Erziehung oder unmittelbar vor der Geburt des Kindes wegen einer dort ausgeübten Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit Pflichtbeitragszeiten hat (§ 56 Abs 3 Satz 2 SGB VI). Dies gilt bei einem gemeinsamen Aufenthalt von Ehegatten oder Lebenspartnern im Ausland auch, wenn der Ehegatte oder Lebenspartner des erziehenden Elternteils solche Pflichtbeitragszeiten hat oder nur deshalb nicht hat, weil er zu den in § 5 Abs 1 und 4 SGB VI genannten Personen gehörte oder von der Versicherungspflicht befreit war (§ 56 Abs 3 Satz 3 SGB VI).

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht vorübergehend verweilt (§ 30 Abs 3 Satz 2 SGB I). Die Legaldefinition des § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 Satz 1 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts knüpft an die objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnisse während des Beurteilungszeitraums an. Die Frage des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthalts nach § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I ist anhand einer dreistufigen Prüfung zu klären. Ausgangspunkt ist ein "Aufenthalt"; es sind dann die mit dem Aufenthalt verbundenen "Umstände" festzustellen; sie sind schließlich daraufhin zu würdigen, ob sie "erkennen lassen", dass der Betreffende am Aufenthaltsort oder im Aufenthaltsgebiet "nicht nur vorübergehend verweilt". Die mit dem Aufenthalt verbundenen Umstände können objektive, tatsächliche oder rechtliche sein (BSG 10.12.2013, B 13 R 9/13 R, juris Rn 27). Ein Domizilwille, der mit den tatsächlichen Umständen nicht übereinstimmt, ist unbeachtlich (BSG 27.01.1994, 5 RJ 16/93, SozR 3-2600 § 56 Nr 7 = SozR 3-1200 § 30 Nr 11, vgl auch BSG 10.12.2013, B 13 R 9/13 R, juris Rn 29). Bei Ausländern ist im Rahmen der Gesamtwürdigung als ein rechtlicher Gesichtspunkt deren Aufenthaltsposition heranzuziehen. Zu den Tatsachen, die bei der Prognose im Rahmen des § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I zu berücksichtigen sind, gehören auch Rechtshindernisse, die einer Abschiebung eines Ausländers entgegenstehen. Dabei wird die Aufenthaltsposition wesentlich durch den Inhalt der von der Ausländerbehörde erteilten Bescheinigungen bestimmt, wie er sich nach der behördlichen Praxis und der gegebenen Rechtslage darstellt (BSG 10.12.2013, B 13 R 9/13 R, juris Rn 31 f).

Die Klägerin hat sich zwar dauerhaft in der Bundesrepublik aufgehalten. Allerdings war ihr Aufenthalt im streitgegenständlichen Zeitraum nicht zukunftsoffen. Der Elternteil und das Kind müssen während der als Kindererziehungszeit geltend gemachten Zeit faktisch den Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse im Inland gehabt und sich hier rechtlich gebilligt und nicht nur vorübergehend - etwa besuchsweise oder zu Urlaubs- oder Behandlungszwecken - aufgehalten haben. Der Aufenthalt muss zukunftsoffen, dh nicht auf Beendigung angelegt gewesen seien. Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen iS der Gesetzesvorschrift setzt voraus, dass die Aufenthaltsposition des Ausländers so offen ist, dass sie wie bei einem Inländer einen Aufenthalt auf unbestimmte Zeit ermöglicht. Ist die Position hingegen auf Beendigung des Aufenthalts im Inland angelegt, steht dies der Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts trotz faktisch andauerndem Verbleiben und einem entsprechenden Bleibewillen entgegen; denn der Ausländer hat es dann nicht in der Hand, über die Dauer seines Aufenthalts im Inland frei zu bestimmen (BSG 18.02.1998, B 5 RJ 12/97 R, BSGE 82, 23-27 = SozR 3-2600 § 56 Nr 11 = juris Rn 16).

Die Klägerin war im streitgegenständlichen Zeitpunkt im Besitz einer auf § 29 Abs 1 AuslG gestützten Aufenthaltsbewilligung für Familienangehörige. Diese Aufenthaltsbewilligung war nicht zukunftsoffen. Nach § 29 Abs 1 AuslG kann dem Ehegatten eines Ausländers, der eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, zum Zwecke des nach Art 6 Grundgesetz gebotenen Schutzes von Ehe und Familie eine Aufenthaltsbewilligung für die Herstellung und Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Ausländer im Bundesgebiet erteilt werden, wenn der Lebensunterhalt des Ausländers und des Ehegatten ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfe gesichert ist und ausreichender Wohnraum (§ 17 Abs 4 AuslG) zur Verfügung steht. Die Aufenthaltsbewilligung der Klägerin knüpfte an die Aufenthaltsbewilligung des Ehemanns an. Es konnte zum damaligen Zeitpunkt und nach einem bisherigen Aufenthalt von 2,5 Jahren noch nicht von einer gesicherten Rechtsposition ausgegangen werden, dass sie dauerhaft in der Bundesrepublik verbleiben wird. Insbesondere verfügte auch der Ehemann nicht über einen zukunftsoffenen Aufenthaltstitel. Er war im Besitz einer auf die Zeit des Promotionsstudiums begrenzten Aufenthaltsbewilligung nach § 28 AuslG. Nach § 28 Abs 1 Satz 1 AuslG wird die Aufenthaltsgenehmigung als Aufenthaltsbewilligung erteilt, wenn einem Ausländer der Aufenthalt nur für einen bestimmten, seiner Natur nach einen vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck erlaubt wird. Die Aufenthaltsbewilligung wird dem Aufenthaltszweck entsprechend befristet (§ 28 Abs 2 Satz 1 AuslG). Die Anknüpfung der Aufenthaltsbewilligung an einen vorübergehenden Aufenthalt macht deutlich, dass der Aufenthalt nicht zukunftsoffen, sondern auf Beendigung angelegt ist. Die Aufenthaltsbewilligung erfolgte zum Zwecke des Promotionsstudiums. Die Position des Ehemanns und die der Klägerin waren damit auf Beendigung des Aufenthalts angelegt. Der Vortrag der Klägerin, es gehöre zur Natur der Verträge und Wissenschaftlerkarrieren, dass Verträge und Aufenthaltsbewilligungen nur befristet erteilt würden, ändert daran nichts. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Wissenschaftler dauerhaft hier verbleibt.

Dass die Klägerin tatsächlich dauerhaft in der Bundesrepublik Deutschland verblieben ist, ist unerheblich. Wie bei allen anderen Umständen, die bei Anwendung des § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I im Rahmen des § 56 Abs 3 Satz 1 SGB VI zu würdigen sind, ist maßgeblich die Aufenthaltsposition des Ausländers, wie sie im Zeitraum der Kindererziehung vorlag (vgl BSG 18.02.1998, B 5 RJ 12/97 R, BSGE 82, 23-27 = SozR 3-2600 § 56 Nr 11 = juris Rn 16). Es ist nicht rechtserheblich, dass bei späterer rückschauender Betrachtung eine andere prognostische Beurteilung gerechtfertigt sein könnte. Wenn Änderungen eintreten, kann der gewöhnliche Aufenthalt an dem Ort oder in dem Gebiet nur vom Zeitpunkt der Änderung an begründet werden oder entfallen (BSG 10.12.2013, B 13 R 9/13 R, juris Rn 29). Die der Klägerin ab 29.06.2004 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis bleibt daher für die vorangegangene Zeit unberücksichtigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs 1 Nrn 1 und 2 SGG).