I. Streitig ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II -Alg II-) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Der 1975 geborene Antragsteller (ASt) hat eine Ausbildung als Versicherungskaufmann abgeschlossen. Zuletzt arbeitete er bis August 2006 als Arbeitsvermittler bei einem Berufsförderzentrum und bezog ab April 2011 Alg II. Am 17.08.2011 teilte er dem Antragsgegner (Ag) mit, er werde zum 01.09.2011 eine Ausbildung zum Kinderpfleger beginnen. Diese beinhalte ein Vorpraktikum zur Erzieherausbildung (Sozialpädagogisches Seminar). Normalerweise dauere die Ausbildung zwei Jahre, sie sei aber wegen seiner Vorbildung auf ein Jahr verkürzt worden. Die Stadt A-Stadt bescheinigte, dass die Ausbildung an der Fachakademie für Sozialpädagogik in C. dem Grunde nach förderfähig sei, eine tatsächliche Förderung aber nicht erfolgen könne, da der ASt bei Beginn der Ausbildung das 30. Lebensjahr bereits vollendet habe.

Den Fortzahlungsantrag des ASt für die Zeit ab 01.10.2011 lehnte der Ag mit Bescheid vom 16.01.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.03.2012 ab. Dem Grunde nach bestehe ein Anspruch auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG), weshalb Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen seien. Über die dagegen beim Sozialgericht Bayreuth (SG) erhobene Klage (Az: S 13 AS 274/12) ist bislang noch nicht entschieden.

Bereits am 21.11.2011 hat der ASt beim SG einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt und die Verpflichtung des Ag zur vorläufigen Leistungsgewährung beantragt. Er falle derzeit in eine vollständige Versorgungslücke. Hätte er keine Berufsausbildung begonnen, hätte er ohne Probleme weiterhin Alg II beziehen können. Es handele sich zudem vorliegend nicht um eine Ausbildung, sondern um eine Weiterbildung, die dem Bezug von Alg II nicht entgegen stehe. Eine Wiederaufnahme seines alten Berufs (Versicherungskaufmann) oder seiner letzten Tätigkeit (Arbeitsvermittler) komme aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht, weshalb es dringend erforderlich sei, einen neuen Beruf (Kinderpfleger, Erzieher) zu erlernen.

Mit Ziffern I. und III. des Beschlusses vom 13.12.2011 hat das SG den Antrag abgelehnt. Es fehle ein Anordnungsanspruch, da die Gewährung von Alg II nach § 7 Abs 5 SGB II ausgeschlossen sei. Die Ausbildung an der Fachakademie für Sozialpädagogik sei nach dem BAföG dem Grunde nach förderungsfähig. Allein aus persönlichen Gründen könne der ASt keine diesbezüglichen Leistungen erhalten. Sobald eine abstrakte Förderungsfähigkeit gemäß den Bestimmungen des BAföG bestehe, sei es unbedeutend, ob sich die absolvierte Maßnahme für den ASt nun konkret als Aus- oder als Weiterbildung darstelle. Zudem habe der ASt und die Stadt A-Stadt selbst von einer "Ausbildung" gesprochen. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 7 Abs 6 SGB II und die Anspruchsvoraussetzungen der Leistungen nach § 27 Abs 1 und 3 SGB II erfülle der ASt nicht. Leistungen als Darlehen seien auch nicht beantragt worden.

Dagegen hat der ASt am 13.01.2012 - zunächst zur Fristwahrung - Beschwerde beim Bayer. Landessozialgericht erhoben und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) für das Beschwerdeverfahren beantragt. Nach mehrmaliger Fristverlängerung im Hinblick auf die Unklarheit, ob die Beschwerde aufrecht erhalten bleibe, hat er am 25.04.2012 ausgeführt, er halte am Verfahren fest. Er bemühe sich, nicht im Alg II-Bezug zu verharren und habe eine Ausbildung aufgenommen. Deshalb sei er aber aus sämtlichen Bezügen herausgefallen. Dies sei verfassungswidrig und sozialstaatswidrig. Es herrsche akute Mittellosigkeit. Erhalte er keine Leistungen, müsse die schulische Ausbildung gegebenenfalls abgebrochen werden.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird auf die beigezogene Akte des Ag sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz -SGG-), aber nicht begründet. Eine Verpflichtung des Ag zur Gewährung von Leistungen nach dem SGB II im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes kommt nicht in Betracht. Insofern hat das SG den Antrag des ASt zu Recht abgelehnt.

Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ist § 86b Abs 2 Satz 2 SGG.

Hiernach ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn den ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 BVerfGE 79, 69 (74); vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166 (179) und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; Niesel/Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 5. Aufl, Rn 652).

Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den die ASt ihr Begehren stützen - voraus. Die Angaben hierzu haben die ASt glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG iVm § 920 Abs 2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 9. Aufl, § 86b Rn 41).

Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Sind hierbei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist ggf. auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange der Ast zu entscheiden (vgl BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59 und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; zuletzt BVerfG vom 15.01.2007 - 1 BvR 2971/06 -). In diesem Zusammenhang ist eine Orientierung an den Erfolgsaussichten nur möglich, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist, denn soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, darf die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern sie muss abschließend geprüft werden (vgl BVerfG vom 12.05.2005 aaO.).

Ein Anordnungsanspruch ist vorliegend nicht gegeben. Unabhängig vom Vorliegen der allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 SGB II ist ein Anspruch auf Alg II jedenfalls nach § 7 Abs 5 SGB II ausgeschlossen.

Danach haben u.a. Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG dem Grunde nach förderungsfähig ist, über die Leistungen nach § 27 SGB II hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Die Ausbildung des ASt beim Sozialpädagogischen Seminar in C. ist gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BAföG grundsätzlich förderungsfähig. Unerheblich ist, dass der ASt tatsächlich keine Leistungen nach dem BAföG erhalten kann, da er das 30. Lebensjahr bei Ausbildungsbeginn bereits vollendet hatte (§ 10 Abs 3 Satz 1 BAföG). Die Gewährung von Leistungen nach dem BAföG ist mithin nicht grundsätzlich, sondern lediglich aus in der Person des ASt liegenden (individuellen) Gründen nicht möglich. Das Vorliegen individueller Versagensgründe steht dem Leistungsausschluss iSd § 7 Abs 5 SGB II jedoch nicht entgegen (BSG, Urteil vom 30.08.2010 - B 4 AS 97/09 R - zitiert nach juris - Rn 17 = SozR 4-4200 § 7 Nr 19 - mwN; BSG, Urteil vom 30.09.2008 - B 4 AS 28/07 R - zitiert nach juris - Rn 17 = SozR 4-4200 § 7 Nr 9). Grundsätzlich enthält bereits die Ausbildungsförderung nach dem BAföG oder gemäß dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) auch die Kosten des Lebensunterhalts. Diese Ausbildungsförderungsmöglichkeiten sind nach der gesetzgeberischen Konzeption des Sozialleistungssystems abschließend, weshalb auch das Alg II nicht dazu dienen soll, subsidiär die Ausbildung in solchen Fällen zu fördern, in denen die Leistungsvoraussetzungen nach dem BAföG nicht vorliegen (vgl BSG, Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7b AS 28/06 R - zitiert nach juris - Rn 25 = SozR 4-4200 § 7 Nr 8 - mwN). Es ist deshalb auch kein Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip oder eine Verfassungswidrigkeit der Regelung erkennbar.

Eine Ausnahme von der Ausschlusswirkung nach § 7 Abs 5 SGB II liegt auch nicht vor. Es handelt sich beim Besuch des Sozialpädagogischen Seminars um eine Ausbildung und nicht um eine Maßnahme der beruflichen Weiterbildung gemäß (§ 16 Abs 1 Satz 2 SGB II iVm) §§ 81 ff SGB III (zur fehlenden Anwendbarkeit des § 7 Abs 5 SGB III bei beruflicher Weiterbildung vgl BSG aaO. Rn 18). Eine Leistungsbewilligung nach §§ 81 ff SGB III durch die Bundesagentur für Arbeit ist vorliegend nicht erfolgt. Es könnte sich insofern die Frage stellen, ob das Vorliegen einer solchen Leistungsbewilligung bereits konstitutive Voraussetzung für einen Leistungsbezug nach dem SGB II ist (offen gelassen: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.11.2010 - L 6 AS 35/09 - zitiert nach juris - Rn 24). Dies kann jedoch dahinstehen, da der Besuch des Sozialpädagogischen Seminars jedenfalls keine Maßnahme der beruflichen Weiterbildung ist.

Die Bezeichnung einer Maßnahme als "Ausbildung" trifft noch keine abschließende Aussage über die Art der Maßnahme, denn im technischen Sinn stellt jede Maßnahme der beruflichen Bildung eine Form von Ausbildung dar, wenn man darunter die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten mit dem Ziel einer bestimmten beruflichen Befähigung versteht (BSG, Urteil vom 30.08.2010 - aaO. - Rn 23). Maßgeblich ist für die Abgrenzung zwischen Aus- und Weiterbildung ausschließlich die Berücksichtigung des Charakters der Maßnahme nach objektiven Kriterien (vgl BSG, Urteil vom 29.01.2008 - B 7/7a AL 68/06 R - SozR 4-4300 § 60 Nr 1). Entscheidend ist dabei nicht das Ziel der Maßnahme, sondern der Weg, auf dem das Ziel erreicht werden soll. So sollen die Weiterbildungsangebote grundsätzlich auf dem bereits vorhandenen beruflichen Wissen aufbauen. Es handelt sich insoweit um die Fortsetzung oder Wiederaufnahme organisierten Lernens nach dem Abschluss der ersten Ausbildungsphase oder sonstiger beruflicher Betätigung ohne vorherigen Berufsabschluss, die deswegen vielfach mit einer verkürzten Ausbildungsdauer einhergeht (BSG, Urteil vom 30.08.2010 - aaO. - Rn 23).

Das Sozialpädagogisches Seminar, ein beruflicher Vorbildungsweg für die Erzieherausbildung, ist der erste der drei Bereiche der Ausbildung zum Erzieher und soll zur pädagogischen Mitarbeit in verschiedenen Arbeitsfeldern, insbesondere zur Betreuung, Bildung und Erziehung von Kindern im vorschulischen Alter oder frühen Schulalter befähigen (Anlage 3 Ziffer 2 der Schulordnung für die Fachakademien für Sozialpädagogik -FakOSozPäd-). Da der Kläger über eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf als Versicherungskaufmann (Nr 179 der Liste der staatlich anerkannten Ausbildungsberufe des Berufsinstituts für Berufsausbildung - http://www2.bibb.de/tools/aab/aabberufeliste.php) verfügt, konnte er direkt in das zweite Jahr des Sozialpädagogischen Seminars einsteigen (Anlage 3 Ziffer 1 Satz 2 der FakOSozPäd iVm § 4 Abs 1 Satz 1 Nr 2b FakOSozPäd). Da aber die Fachrichtung der bereits abgeschlossenen Ausbildung völlig unerheblich ist und für den Einstieg direkt in das zweite Jahr auch Personen in Betracht kommen, deren bisheriger Bildungsstand und beruflicher Werdegang eine erfolgreiche Mitarbeit erwarten lassen (§ 4 Abs 1 Satz 2 FakOSozPäd), wird deutlich, dass die Ausbildung im Sonderpädagogischen Seminar nicht auf bereits fachspezifischen Berufskenntnissen aufbaut. Maßgeblich für die Verkürzung der Dauer des Besuchs im Seminar ist vielmehr offensichtlich das Vorhandensein von einer gewissen Lebenserfahrung und Reife. Auf die in § 3 FakOSozPäd festgelegte Ausbildungsdauer für den staatlich anerkannten Erzieher hat dies keine Auswirkung. Diese beträgt für den Kläger drei Jahre. Eine Verkürzung des notwendigen Berufspraktikums kommt nur bei Bewerbern in Betracht, die nach Abschluss einer sozialpädagogischen oder pädagogischen Ausbildung mindestens drei Jahre hauptberuflich in der sozialpädagogischen Betreuung von Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen tätig gewesen sind (§ 3 Satz 4 FakOSozPäd). Um einen solchen Fall handelt es sich aber vorliegend nicht.

Demnach kann es auch dahinstehen, ob die weiteren Voraussetzungen der Förderung einer beruflichen Weiterbildung nach §§ 81 ff SGB III vorliegen (siehe dazu LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.11.2010 - L 6 AS 35/09 - zitiert nach juris - Rn 27).

Eine Ausnahme iSv § 7 Abs 6 SGB II liegt nicht vor, so dass die Anwendung von § 7 Abs 5 SGB II nicht ausgeschlossen ist.

Leistungen für Mehrbedarfe nach § 21 Abs 2, 3, 5 und 6 SGB II oder nach § 24 Abs 3 Nr 2 SGB II werden vom ASt nicht geltend gemacht. Ein entsprechender Bedarf ist auch nicht ersichtlich, so dass ein Anspruch nach § 27 Abs 2 SGB II nicht gegeben ist. Mangels tatsächlicher Gewährung einer Ausbildungsförderung kann ein Zuschuss zu den angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nicht geleistet werden (§ 27 Abs 3 SGB II). Schließlich ist eine besondere Härte iSv § 27 Abs 4 Satz 1 SGB II, bei deren Vorliegen die Gewährung von darlehensweisen Leistungen möglich ist, nicht vorgetragen und auch nicht erkennbar. So steht der ASt insbesondere nicht unmittelbar vor dem Abschluss seiner Ausbildung und hat diese auch in Kenntnis des fehlenden Anspruchs auf Alg II aufgenommen. Es ist zudem nicht objektiv belegt, dass die aufgenommene Ausbildung für den ASt die einzige Zugangsmöglichkeit zum Arbeitsmarkt darstellt.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes kann dahinstehen. Hieran könnten aber im Hinblick auf den Ablauf des Beschwerdeverfahren erhebliche Zweifel bestehen, da der ASt zunächst nur vorsorglich Beschwerde erhoben und erst nach über drei Monaten mitgeteilt hat, er wünsche eine Entscheidung.

Die Beschwerde war damit ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf der analogen Anwendung des § 193 SGG.

Aus den oben dargelegten Gründen ist die für die Bewilligung von PKH erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht der Beschwerde gemäß § 73a SGG iVm § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) nicht gegeben. Der Antrag auf PKH war somit abzulehnen.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).