Der Rechtsstreit betrifft die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit vom 1. März 2012 bis 18. Dezember 2015 in Höhe von 35.916,56 Euro auf Grund einer Betriebsprüfung über die Sozialversicherungspflichtigkeit der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 für den Kläger.

Der Kläger ist Inhaber eines Bauunternehmens und hatte im streitgegenständlichen Zeitraum drei fest angestellte Mitarbeiter.

Der Beigeladene zu 1 ist 1957 geboren und gelernter Maurermeister. Er ist bei der Beigeladenen zu 2 kranken-, renten- und pflegeversichert. Die Beigeladene zu 3 ist die Trägerin der Arbeitsförderung. Der Beigeladene zu 1 betreibt einen landwirtschaftlichen Betrieb und meldete am 27. Februar 1996 ein Gewerbe als Maurer an. Im streitgegenständlichen Zeitraum war der Beigeladene zu 1 unter anderem auch für den Kläger tätig. Seit Mai 2018 ist der Beigeladene zu 1 beim Kläger zu einem Bruttostundenlohn von 18,57 Euro beschäftigt.

Das Hauptzollamt U. führte am 16. Dezember 2015 eine Prüfung der Geschäftsunterlagen des Klägers durch und prüfte unter anderem die Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1 sowie des A.S. für den Kläger.

Am 31. März 2016 führte das Hauptzollamt U. eine Prüfung der Geschäftsunterlagen beim Beigeladenen zu 1 durch. Dieser gab dabei unter anderem an, neben der Bewirtschaftung seines Hofes nehme er Aufträge als selbständiger Maurermeister an. Er sei dabei für diverse Privatpersonen und seit ca. acht Jahren auch für den Kläger tätig. Bei dem Kläger arbeite er zumeist mit dessen Arbeitnehmern zusammen, bei Privatpersonen sei er alleine tätig oder arbeite gegebenenfalls mit dem jeweiligen Bauherrn und/oder mit bei diesem angestellten Personen zusammen. Er habe einen kleinen Anhänger mit ca. 500 Kilogramm Zuladung. Seit Dezember 2014 habe er zusätzlich einen größeren gebremsten Anhänger. Als Baufahrzeug nutze er einen Suzuki Jimmy mit Allrad. Das Material werde auf den größeren Privatbaustellen vom Bauherrn gestellt, bei den kleinen Privatbaustellen werde das Material von ihm beschafft. Bei den Baustellen des Klägers werde das Material vom Kläger gestellt. Er nutze die Maschinen des Klägers. Kleineres Werkzeug, das in eine Werkzeugkiste passe, habe er selbst und setze dies auch beim Kläger ein. Er habe einen Abbruchhammer (Schlaghammer), den er gelegentlich auch bei dem Kläger einsetze (Neupreis 500,00 bis 700,00 Euro). Der Kläger habe prinzipiell auch eigene Schlaghammer, die sich gegebenenfalls jedoch auf anderen Baustellen befinden könnten. Beim Kläger sei er als Facharbeiter tätig, nicht als Maurermeister. Auf die Frage, was ihn - den Beigeladenen zu 1 - beim Kläger von dessen Arbeitnehmer unterscheide, gab er an, dass er Rechnungen schreibe und sich seine Arbeitszeit frei einteilen könne. Bei dringenden Arbeiten auf dem Hof verlasse er die Baustelle oder komme schon morgens nicht auf die Baustelle. In diesem Fall sei es dann Aufgabe des Klägers, eine Ersatzkraft zu besorgen oder eben mit weniger Personal auszukommen. Dies gelte auch, wenn er erkranke. Seine Fahrzeit würde vom Kläger nicht bezahlt. Die Arbeitnehmer bekämen die Zeit sowohl der Hin- als auch der Rückfahrt bezahlt. Die Kontrolle/Abnahme seiner Arbeiten erfolge durch die Vorarbeiter des Klägers wie bei dessen Arbeitnehmern. Er habe bis 28. Februar 2016 eine Betriebshaftpflichtversicherung gehabt. Beim Kläger benötige er diese Versicherung nicht, da nach der Abnahme durch den Kläger dieser Betrieb die Haftung übernehme. In der Regel sei er aber beim Kläger mit deren Arbeitnehmern "Hand in Hand" tätig. Es könne im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden, welche Tätigkeit von ihm vorgenommen worden sei und welche Arbeiten von den Arbeitnehmern. Nur selten sei er beim Kläger alleine tätig (ca. 10 Prozent). Er sei zuletzt im Dezember 2015 für den Kläger tätig gewesen (Rechnung vom 4. Januar 2016). Zwischen ihm und dem Kläger bestünden keinerlei schriftlichen Verträge. Er mache für seinen Maurerbetrieb keine Werbung, da er durch seinen landwirtschaftlichen Betrieb und seine bisherigen Auftraggeber zeitlich ausgelastet sei. Durch Mund-zu-Mund-Propaganda bekomme er Anfragen von eventuellen neuen Auftraggebern, denen er mündliche Angebote unterbreite, wenn ihm die vorzunehmenden Arbeiten zeitlich interessierten. Er habe keine Zweifel daran, dass er auch bezüglich seiner Tätigkeit beim Kläger ein Selbständiger sei. Der Beigeladene zu 1 legte zahlreiche Rechnungen unter anderem an den Kläger über Beton- und Mauerarbeiten vor, in denen er die geleistete Arbeitszeit zu einem Preis von 32,00 Euro pro Stunde bzw. ab dem Jahr 2013 zu einem Preis von 35,00 Euro pro Stunde sowie teilweise die Verwendung von Werkzeugen zu einem Preis von 6,00 Euro bzw. 8,00 Euro pro Stunde abgerechnet hat.

Das Hauptzollamt U. legte seine Akten der Beklagten am 14. April 2016 vor.

Mit Schreiben vom 15. August 2016 gab die Beklagte dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Säumniszuschlägen in Höhe von insgesamt 44.231,64 Euro. Der Kläger trug daraufhin vor, dass der geltend gemachte Anspruch hinsichtlich des A.S. dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Ganz anders sehe es im Fall des Beigeladenen zu 1 aus. Der Beigeladene zu 1 sei selbständiger Unternehmer gewesen. Dieser habe für eine Vielzahl von Auftraggebern gearbeitet und habe eigenständige Gerätschaften wie Arbeitsfahrzeug, Arbeitsgeräte und anderes mehr. Dieser habe seine Arbeitszeit selbständig bestimmt, d. h. er habe sich die Baustelle, die er gerade bearbeitete, selbst ausgewählt und auch auswählen können. Arbeitszeit und Arbeitsort hätten selbständig gewählt werden können. All dies seien Umstände, die auf einen gewerblichen Arbeitnehmer nicht zuträfen. Der Beigeladene zu 1 sei für ihn ein Subunternehmer in der herkömmlichen und anerkannten Form.

Die Staatsanwaltschaft Ellwangen stellte ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen Vorenthaltens/Veruntreuung von Arbeitsentgelt am 7. Dezember 2016 gemäß § 153 Abs. 1 Strafprozessordnung ein (23 Js 15520/16).

Mit Bescheid vom 8. Dezember 2016 forderte die Beklagte Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen in Höhe von insgesamt 44.231,64 Euro (einschließlich Säumniszuschlägen von 10.327,00 Euro) für die Zeit vom 2. März 2012 bis 18. Dezember 2015 nach; hiervon entfielen 36.146,73 Euro auf die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 1 sei als Bauhelfer beim Kläger beschäftigt gewesen. Er erhalte jeweils Vorgaben hinsichtlich der durchzuführenden Arbeiten durch den Kläger. Er sei vollständig in die Arbeitsabläufe des Betriebes eingegliedert. Die Vergütung erfolge jeweils nach Stunden. Urlaubsentgelt erhalte der Beigeladene zu 1 nicht. Vertretungskräfte bei Abwesenheit würden vom Beigeladenen zu 1 nicht gestellt bzw. abverlangt. Der Ort der Verrichtung der Tätigkeit sowie die Arbeitszeiten seien durch den Kläger einseitig zugewiesen worden. Der Beigeladene zu 1 habe in einem vom Kläger zugewiesenen räumlichen Gebiet und zwar an den vorgegebenen Objekten gearbeitet. Daher könne von einer freien Wahl des Arbeitsortes nicht gesprochen werden. Der Einsatzort und Einsatzzeitraum sei jeweils bei Annahme des Auftrages bereits festgelegt und somit zwangsläufig durch den Kläger vorgegeben gewesen. Der Beigeladene zu 1 habe nicht die Möglichkeit gehabt, die Modalitäten der Leistungserbringung mit zu bestimmen. Vielmehr habe er arbeitsrechtliche Anweisungen erhalten, die die Art und Weise der Ausführung der Tätigkeit beträfen. Es sei nicht maßgebend, ob das Weisungs- und Direktionsrecht des Arbeitgebers laufend ausgeübt werde. Entscheidend sei vielmehr, dass der Arbeitgeber die Rechtsmacht habe, die Durchführung der Beschäftigung entscheidend zu bestimmen. Der Beigeladene zu 1 sei in die Arbeitsorganisation der Firma des Klägers eingegliedert gewesen, da er deren Infrastruktur und Betriebsmittel genutzt habe. Er habe die Arbeit komplett nach seinen Weisungen auszuführen gehabt. Eine Kontrolle der Arbeit sei regelmäßig durch den Vorarbeiter der Firma und nach Beendigung der jeweiligen Baustelle erfolgt. Des Weiteren hätte der Beigeladene zu 1 sämtliche Aufträge direkt durch den Kläger erhalten und sei somit nicht selbst gegenüber Kunden aufgetreten, sondern vielmehr als Erfüllungsgehilfe des Klägers. Der Kläger habe somit über die Arbeitskraft und über die Kontrolle der geleisteten Arbeiten verfügt. Damit habe eine Eingliederung in dessen Unternehmen vorgelegen. Es bestehe bei der Ausübung einfacher Tätigkeiten keine Notwendigkeit von Einzelanweisungen. Der Beigeladene zu 1 habe keinerlei eigenes Kapital zur Ausübung der Tätigkeit eingesetzt. Sämtliche Werkzeuge außer Kleinstwerkzeuge seien vom Kläger kostenfrei zur Verfügung gestellt worden. Der Beigeladene zu 1 habe somit keine eigenen Betriebsmittel eingesetzt. Ebenso mangele es an den weiteren Merkmalen selbständiger Tätigkeit wie der Unterhaltung eigener Betriebsräume und einer eigenen Betriebsorganisation. Aktive Werbung sei ebenfalls nicht betrieben worden. Die bloße Anmeldung eines Gewerbes sei für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung unerheblich. Dass keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall vereinbart worden sei und kein Anspruch auf bezahlten Urlaub bestanden habe, wären Indizien für eine selbständige Tätigkeit, welche jedoch keineswegs die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschlössen. Darüber hinaus seien sie nur Ausfluss der Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien. Die Aufnahme solcher Regelungen gehöre nicht zu den Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern ein solches habe regelmäßig zur Folge, dass Lohnfortzahlungsansprüche entstehen könnten. Die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber stelle grundsätzlich ein Indiz für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit dar. Es lasse sich aber nicht den Umkehrschluss ziehen, dass eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausschließe. Ein Auftragnehmer könne auch für mehrere Auftraggeber als abhängig Beschäftigter tätig sein. Es sei für jedes Vertragsverhältnis im Einzelnen festzustellen, ob die Tätigkeitsmerkmale eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses oder einer selbständigen Tätigkeit überwögen. Im Übrigen sei die Möglichkeit, auch für andere Firmen tätig zu werden, kein Ausdruck von unternehmerischer Freiheit. Hier drücke sich zunächst lediglich aus, dass der Verdienst, den der Betroffene aus seiner ersten Tätigkeit erziele, möglicherweise von vornherein zu gering sei, um davon dauerhaft leben zu können. Er sei insoweit darauf angewiesen, weitere Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten zu übernehmen. Die Übernahme weiterer Tätigkeiten unterscheide sich daher nicht von anderen abhängig Mehrfachbeschäftigten. Die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, könne als Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angesehen werden. Sie schlösse jedoch eine abhängige Beschäftigung nicht aus, denn auch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung seien Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Beschäftigten überließen, wie er im Anforderungsfall tätig werden wolle oder ob er eine Tätigkeit auf Anfrage ablehne. In Abruf- oder Aushilfebeschäftigungsverhältnissen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen, beispielsweise bei Erkrankung und Ausfall von Mitarbeitern, lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen werde, könne die Möglichkeit eingeräumt sein, eine Anfrage abzulehnen. Werde jedoch die Anfrage angenommen, so werde die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt und stelle die Tätigkeit nicht allein wegen der vorhandenen Ablehnungsmöglichkeit eine selbständige Tätigkeit dar. Wenn der Beigeladene zu 1 den Auftrag angenommen habe, habe er auftragsgemäß handeln müssen. Mit der Annahme eines Auftrages sei er auch zeitlich gebunden gewesen.

Gegen den Bescheid vom 8. Dezember 2016 erhob der Kläger am 15. Dezember 2016 Widerspruch. Am 18. Januar 2017 beschränkte der Kläger seinen Widerspruch auf die Beitragsnachforderung in Bezug auf den Beigeladenen zu 1.

Die Widerspruchsstelle der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2017 zurück. Bei der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles sei der Umstand, dass der Beigeladene zu 1 für mehrere Auftraggeber tätig sei, für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses zum Kläger nicht maßgeblich. Ebenfalls ein untergeordnetes Indiz sei, dass die Beteiligten zu Beginn der Tätigkeit übereinstimmend von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen seien. Der Beigeladene zu 1 sei laut der vorliegenden Unterlagen überwiegend mit Arbeiten wie dem Verputzen auf Baustellen bzw. Schal- und Betonarbeiten betraut gewesen. Die erteilten Aufträge seien persönlich ausgeführt worden. Mit Annahme der Aufträge habe eine Eingliederung mit Vorgaben vorgelegen, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprächen. Zwar habe der Beigeladene zu 1 entscheiden können, ob er ein Angebot und eine Tätigkeit vom Kläger übernehmen wolle oder nicht, jedoch nach Bereiterklärung sei er dessen Weisungsrecht unterworfen gewesen. Der Beigeladene zu 1 sei schon deshalb zeitlich weisungsgebunden gewesen, da der überwiegende Teil seiner Arbeiten auf vorgegebenen Baustellen erfolgt sei. Ein Entgeltrisiko ergebe sich nur insoweit, dass bei Nichtausführung der Arbeit keine Vergütung erfolge und eine Garantie für eine weitere Auftragsvergabe nicht existent sei. Die eigene Arbeitskraft werde vom Beigeladenen zu 1 nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach Abnahme der Arbeit mit einem Stundenlohn erfolge. Die Vergütung werde somit erfolgsunabhängig gezahlt. Es sei unerheblich, dass der finanzielle Erfolg des Auftragnehmers von dessen beruflicher Tüchtigkeit abhängig sei. Die Chance, länger oder mehr zu arbeiten, um so ein höheres Entgelt zu erzielen, sei nicht die spezielle Chance des Unternehmens, sie habe auch jeder Beschäftigte. Dieses Risiko des Einkommens sei von dem bei einem selbständigen Beruf typischen Unternehmerrisiko zu unterscheiden. Ersteres trügen auch andere Arbeitnehmer, wie zum Beispiel Stücklohn-, Akkord- oder Heimarbeiter. Letzteres bedeute Einsatz eigenen Kapitals, der auch mit der Gefahr eines Verlustes verbunden sei. Säumniszuschläge seien bereits dann zu erheben, wenn von einem grob fahrlässigen Verhalten auszugehen sei. Dies sei hier der Fall.

Hiergegen hat der Kläger am 10. November 2017 beim Sozialgericht Ulm (SG) Klage erhoben. Der Beigeladene zu 1 sei nicht Bauhelfer in seinem Baubetrieb, sondern seit über 20 Jahren Maurermeister im eigenen Bauunternehmen. Der Beigeladene zu 1 sei nicht weisungsgebunden gewesen. Es habe ihm völlig freigestanden, Werkverträge mit ihm abzuschließen. Er sei auch niemals verpflichtet gewesen, sich an Weisungen nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung wie ein Arbeitnehmer zu halten. Zunächst habe es ihm freigestanden, seine Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Es sei immer wieder vorgekommen, dass er den Abschluss von Werkverträgen abgelehnt habe, weil er anderweitige Leistungen auszuführen gehabt habe. In jedem Werkvertrag würden auch Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung vereinbart. An diese Vereinbarung habe sich der Ausführende selbstverständlich zu halten. Er sei aber nicht weisungsgebunden, vielmehr ergebe sich seine Verpflichtung aus dem abgeschlossenen Werkvertrag. Die Leistungen des Beigeladenen zu 1 seien inhaltlich eindeutig bestimmt und somit für beide Seiten verbindlich gewesen. Die Leistungszeit habe sich aus dem jeweiligen Baufortschritt ergeben, wie dies für alle am Bau befindlichen Handwerker der Fall sei. Sei der Beigeladene zu 1 beispielsweise mit den Außenputz- und Abdichtungsarbeiten eines Kellers beauftragt worden, hätten diese Arbeiten natürlich vor dem Aufschütten der Baugrube ausgeführt werden müssen. Der Leistungsumfang sei in den jeweiligen Werkverträgen genau festgelegt worden. Es sei nicht so gewesen, dass er den Beigeladenen zu 1 hätte anweisen können, beispielsweise an einer anderen Baustelle spontan auszuhelfen. Er habe keinerlei Direktionsrecht gehabt. Der Beigeladene zu 1 sei auch nicht in seinen Betrieb eingegliedert gewesen. Er habe seine Leistung nach dem Umfang des jeweils im Vorhinein abgesprochenen Inhalts des Werkvertrages ausgeführt. Dass der Beigeladenen zu 1 nicht an seine Kunden herangetreten sei, ergebe sich schon daraus, dass er sein Subunternehmer gewesen sei. Der Beigeladene zu 1 habe seine eigenen Arbeitsmittel benutzt. Er habe sein Werkzeug mit seinem Betriebsfahrzeug mit zu den Baustellen gebracht. Selbstverständlich habe der Beigeladene zu 1 ein unternehmerisches Risiko getragen. Dies habe nicht im Materialeinsatz gelegen, sondern darin, dass er die in den Werkverträgen vereinbarten Leistungen mangelfrei zu erbringen gehabt habe. Sei dies nicht der Fall gewesen (und das habe es gelegentlich auch gegeben), sei er von ihm zur Erfüllung bzw. Nachbesserung aufgefordert worden. Nachbesserungsleistungen seien von ihm nicht vergütet worden. Der Beigeladene zu 1 habe also für Umfang und Qualität seiner Leistung völlig allein als selbständiger Unternehmer gehaftet. Beim Beigeladenen zu 1 habe unternehmerische Freiheit in uneingeschränktem Umfang bestanden. Er habe sich jederzeit seine Auftraggeber aussuchen können, was er auch getan habe. Er habe eine Vielzahl von unterschiedlichen Auftraggebern gehabt, was unstreitig sei. Die Behauptung der Beklagten, der Beigeladene zu 1, unterhalte keinen Betriebsraum, sei unzutreffend. Auf seinem Grundstück unterhalte er einen Betriebsraum, in dem sich sämtliche Gerätschaften befänden, die für die Ausführung von Bauarbeiten erforderlich seien. Auffällig sei, dass die Beklagte immer dann, wenn wichtige Kriterien für eine selbständige Tätigkeit nicht hinweg zu diskutieren seien, diese im konkreten Fall als unbedeutend abtue. Jeder Handwerker sei mit dem Abschluss eines Werkvertrages gebunden. Er trage dann ein unternehmerisches Risiko, wenn seine Arbeiten misslängen. Er sei sowohl nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführungen im Rahmen eines Werkvertrages gebunden. Würde man diese Kriterien in der pauschalen Form, wie dies die Beklagte tue, generell anwenden, gebe es keine Werkverträge mehr.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, könne zwar grundsätzlich als Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angesehen werden, weil der Betroffene damit den Umfang seiner Tätigkeit weitgehend selbst bestimme. Doch seien auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisses Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Arbeitnehmer überließen, ob er im Anforderungsfall tätig werden wolle, oder ob er ein konkretes Angebot im Einzelfall ablehne. Denn auch in solchen Fällen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen beispielsweise wegen Erkrankung ständiger Mitarbeiter lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen werde, könne dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt sein, ein konkretes Arbeitsangebot abzulehnen. Sei das angetragene Angebot angenommen worden, habe der Beigeladene zu 1 die Tätigkeiten nach den Vorgaben des Auftraggebers hinsichtlich der Arbeitszeit und des Arbeitsortes ausgeübt. Die Ausführungen, dass der Beigeladene zu 1 für den Umfang und die Qualität seiner erbrachten Leistungen gehaftet habe, sei nicht nachvollziehbar. Nach den Angaben des Beigeladenen zu 1 habe im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden können, welche Tätigkeiten von ihm und welche von Arbeitnehmern des Klägers verrichtet worden seien, da er zu 90 Prozent mit den Arbeitnehmern des Klägers "Hand in Hand" tätig gewesen sei. Zudem habe der Beigeladene zu 1 angegeben, dass der Kläger die Haftung für seine Arbeiten nach Abnahme übernommen habe. Auch hier könne kein Unterschied zu fest angestellten Arbeitnehmern erkannt werden, da auch diese in ihrer Arbeitszeit Verbesserungsarbeiten vornehmen müssten und letztlich der Arbeitgeber die Haftung übernehme. Echtes Unternehmerrisiko habe nicht vorgelegen. Der Beigeladene zu 1 habe für die Tätigkeit beim Kläger kein Kapital einsetzen müssen. Arbeitsmittel seien durch den Kläger zur Verfügung gestellt worden. Der Beigeladene zu 1 sei lediglich für die geleistete Arbeitskraft nach Stunden bezahlt worden. Die Vergütung sei somit erfolgsunabhängig erfolgt.

Der Beigeladene zu 1 hat auf Aufforderung des SG handschriftliche Aufzeichnungen über seine täglichen Arbeitszeiten auf verschiedenen Baustellen für den Kläger vorgelegt (insgesamt 40 Seiten).

Nachdem der Beigeladene zu 1 nachgewiesen hatte, dass er ein Kind hat, hat die Beklagte mit Bescheid vom 28. Juni 2018 ihren Bescheid vom 8. Dezember 2016 hinsichtlich der Berücksichtigung des Zuschlags in der Pflegeversicherung für kinderlose Arbeitnehmer zurückgenommen, so dass sich der Nachzahlungsbetrag noch auf 44.001,47 Euro (einschließlich Säumniszuschlägen von 10.268,00 Euro) belief; hiervon entfallen 35.916,56 Euro auf die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 für den Kläger.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 18. Juli 2018 abgewiesen. Der Beigeladene zu 1 sei beim Kläger abhängig beschäftigt gewesen. Ein Unternehmerrisiko als wesentliches Merkmal selbständiger Tätigkeit habe nicht vorgelegen. Der Beigeladene zu 1 habe letztlich nur seine Arbeitskraft und keine wesentlichen Arbeitsmittel mit der ungewissen Aussicht darauf, Einnahmen zu erzielen, eingesetzt. Da für seine Tätigkeit ein pauschaler Stundensatz im Voraus vorgesehen gewesen sei, sei er nicht der Gefahr eines finanziellen Verlustes ausgesetzt gewesen. Der Beigeladene zu 1 sei, nachdem er einen Auftrag des Klägers angenommen habe, bei den Bauarbeiten in dessen Arbeitsorganisation eingebunden gewesen und habe einem Zeit, Dauer, Art und Ort der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Klägers unterlegen. Durch die Übernahme eines Auftrages habe sich der Beigeladene zu 1 gegenüber dem Kläger verpflichtet, den Auftrag entsprechend aus- und durchzuführen. Ein weiteres Indiz für eine abhängige Beschäftigung sei auch, dass der Beigeladene zu 1 Tätigkeiten ausgeübt habe, die sich von einer vergleichbaren Arbeitnehmertätigkeit im Allgemeinen nicht wesentlich unterschieden. Auch wenn der Beigeladene zu 1 nicht jeden Tag im streitgegenständlichen Zeitraum, sondern lediglich an einzelnen Tagen bzw. für einen bestimmten Zeitraum auch an mehreren Tagen nacheinander tätig gewesen sei, spreche dies nicht gegen das Vorliegen einer Beschäftigung. Ein Tätigwerden an einzelnen Arbeitstagen oder mehreren hintereinander und nicht durchgehend und kontinuierlich über einen längeren Zeitraum sei bei abhängigen Beschäftigungsverhältnissen durchaus üblich, gerade in Teilzeit-, Aushilfs- oder Abrufbeschäftigungen. Es handele sich dabei um ein Dauerschuldverhältnis, für das in aller Regel eine Rahmenvereinbarung getroffen werde. So sei vorliegend im Voraus pauschal der Stundensatz bestimmt sowie ein Tätigwerden auf Anfrage des Klägers und ein Ablehnungsrecht des Beigeladenen zu 1 vereinbart worden. Die einzelnen Arbeitseinsätze seien dann zu identischen Bedingungen durchgeführt und abgerechnet worden. Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 entspreche insoweit der einer Aushilfskraft oder eines Beschäftigten auf Abruf. Die Annahme eines Werkvertrages für einzelne Einsätze oder im Hinblick auf die Tätigkeit in einem bestimmten Zeitraum sei insofern fernliegend.

Gegen das ihm am 13. August 2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23. August 2018 Berufung eingelegt. Das SG habe die Voraussetzungen und die Abgrenzungen von selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit durchaus umfassend und zutreffend dargestellt, bei der Abwägung und Bewertung der einzelnen Kriterien im konkreten Fall jedoch eine fehlerhafte Gewichtung der Merkmale vorgenommen. Der Beigeladene zu 1 sei selbständiger Maurermeister und führe ein Baugeschäft in kleinerem Umfang. Er werde unstreitig für eine Vielzahl von unterschiedlichen Kunden tätig; einer der Kunden sei er - der Kläger -. Soweit das SG darauf abgestellt habe, das Arbeitsmaterial werde vom Bauherrn gestellt, sei dies nur teilweise zutreffend. Der Beigeladene zu 1 habe in seiner Anhörung ausgeführt, dass er ein Betriebsfahrzeug besitze, in dem sich sein Arbeitsgerät befinde. Dies habe er auch auf seinen - des Klägers - Baustellen eingesetzt. Dass das Arbeitsmaterial nicht besonders wertvoll gewesen sei, dürfe keine tragende Rolle spielen. Der Beigeladene zu 1 habe ausgeführt, dass auch bei anderen Baustellen immer wieder das Arbeitsmaterial komplett vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werde und dass er an diesen Baustellen nur seine Arbeitsleistung erbringe. Unstreitig sei die Abrechnung der Tätigkeit des Beigeladenen im Rahmen einer werkvertraglichen mündlichen Vereinbarung mit einem Stundensatz von 35,00 Euro erfolgt. Dieser Stundensatz lasse eindeutig den Schluss zu, dass hier nicht ein Arbeitnehmer entgolten worden sei, sondern ein Subunternehmer. Der Stundensatz sei von dem Beigeladenen zu 1 auch anderen Bauherren gegenüber in etwa dieser Höhe abgerechnet worden. Auch von einem Dauerschuldverhältnis, wie es das SG formuliere, könne keine Rede sein. Dass ein Stundensatz im Voraus pauschal vereinbart werde, sei typisch für eine werkvertragliche Tätigkeit. Bei jeder Altbausanierung komme diese Regel zur Anwendung. Der Beigeladene zu 1 habe hierzu auch ausgeführt, dass er bei anderen Aufträgen ebenfalls nach Stunden abrechne mit einem im Voraus bestimmten Stundensatz. Kein Auftraggeber würde sich auf eine Leistung einlassen, bei der der Stundensatz nicht im Voraus festgelegt werde. Unternehmerrisiko habe den Beigeladenen zu 1 im vorliegenden Fall durchaus getroffen. Der Beigeladene zu 1 sei regelmäßig mit ganz konkreten Leistungen auf seinen - des Klägers - Baustellen beauftragt worden. Diese Arbeiten seien von ihm abgenommen worden. Nur wenn der Beigeladene zu 1 diese Leistungen ausgeführt habe, habe er mit einer Vergütung rechnen können. Etwas Anderes gelte für Arbeitnehmer. Diese hätten auch dann einen Vergütungsanspruch, wenn Leistungen nicht oder nicht vollständig ausgeführt worden seien. Auch habe der Beigeladene zu 1 ausgeführt, dass er Nacharbeiten durchzuführen gehabt habe, wenn seine Leistung nicht vollständig und nicht mangelfrei geliefert worden seien. Fehlerhaft gehe das SG deshalb davon aus, dass der Beigeladene zu 1 einen Werklohnanspruch gehabt habe, ohne einen wirtschaftlichen Gegenwert erbringen zu müssen. Diese Begründung des SG entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Wenn das SG in diesem Zusammenhang ausführe, dass er bereits bei der Übernahme des Auftrages mit einer für ihn kalkulierbaren Vergütung habe rechnen können, betreffe dies gleichermaßen den selbständigen Subunternehmer, der einen Auftrag kalkuliere. Die Erklärung des SG, die Bezahlung eines Auftrages hänge nicht von Zielen ab, deren Erreichung ungewiss gewesen sei, träfe diesen Fall nicht. Schon eine Erkrankung des Beigeladenen zu 1 oder andere wichtige Gründe, die eine Vollendung des in Auftrag gegebenen Werkes unmöglich gemacht hätten, hätten dazu geführt, dass er eben gerade nicht einen entsprechenden Werklohn hätte beanspruchen können. Die Kosten für betriebliche Investitionen seien zwar nicht erheblich, sie seien aber vorhanden. Hiernach habe das SG überhaupt nicht gefragt. Das SG habe ohne weitere Begründung einen Sachverhalt unterstellt, der nicht gegeben sei. Der Beigeladene zu 1 unterhalte ein Gebäude, in dem seine Arbeitsmittel untergebracht seien. Er unterhalte ein betriebliches Fahrzeug und sei als selbständiger Unternehmer versichert. Im Übrigen dürfe nicht entscheidend auf diese Dinge abgestellt werden, da zweifelsfrei auch selbständige Tätigkeiten ohne jegliche Betriebsmittel ausgeführt würden, insbesondere dann, wenn die selbständige Tätigkeit in Form von Planung oder gutachterlicher Tätigkeit erfolge. Auch eine Einbindung des Beigeladenen zu 1 in die betriebliche Arbeitsorganisation sei keineswegs gegeben gewesen. Hierzu habe der Beigeladene zu 1 Angaben gemacht, aus denen sich ergebe, dass er seine Arbeitszeit frei habe gestalten können, dass er seines - des Klägers - Aufträge auch ohne weitere Begründung habe ablehnen können und auch abgelehnt habe. Er habe seine Arbeitszeit mehr oder weniger frei einteilen können. Dass er mit seinen Leistungen nach dem Baufortschritt habe tätig werden müssen, sei eine Selbstverständlichkeit. Dass sich das Weisungsrecht auf die Materialauswahl und die Art der Ausführung erstrecke, sei im Rahmen eines Werkvertrages der Normalfall. Der Auftraggeber entscheide, wo, wann und was gebaut werde. Hier habe der Auftragnehmer weder im Rahmen eines Werkvertrages noch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses einen Spielraum. Die Ausführungen des SG zu diesem Bereich seien deshalb kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Auf die eigene Entscheidungsbefugnis des Beigeladenen zu 1 abzustellen, sei in diesem Zusammenhang nicht relevant. Auch die Tatsache, dass es sich um eine einfache Tätigkeit gehandelt habe, könne nicht entscheidend sein. Erstens sei die Tätigkeit nicht einfach, da sie ganz spezielle Kenntnisse voraussetze, zum anderen führten viele Selbständige einfache Tätigkeiten aus. Auf die Tatsache, dass der Beigeladene zu 1 für viele Auftraggeber parallel tätig gewesen sei, gehe das SG nur am Rande ein, ohne den konkreten Fall überhaupt anzusprechen. Dabei handele es sich hier um einen ganz wesentlichen und entscheidenden Gesichtspunkt, der für eine selbständige Tätigkeit spreche. Es werde die absolute Ausnahme sein, dass ein abhängig Beschäftigter noch selbständig tätig sei und für mehrere Auftraggeber tätig werde. Natürlich sei jede einzelne Tätigkeit besonders zu betrachten. Wenn aber feststehe, dass jemand in allen anderen Fällen unstreitig als selbständiger Maurermeister tätig werde, müsse die Frage, ob er bei einem einzigen Kunden plötzlich abhängig beschäftigt sein solle, besonders intensiv betrachtet werden. Die Beklagte verkenne die Situation hinsichtlich der Möglichkeit, einen Auftrag abzulehnen. Die Situation sei nur zu vergleichen mit den Ablehnungsmöglichkeiten innerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses. In einem solchen Arbeitsverhältnis stehe es dem Arbeitnehmer eben gerade nicht frei, die Tätigkeit abzulehnen, die Arbeitszeit selbst zu bestimmen und anderes mehr. Es fehle gänzlich an jeglicher Vergleichbarkeit.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 18. Juli 2018 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. Dezember 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Oktober 2017 und in der Fassung des Bescheides vom 28. Juni 2018 aufzuheben, soweit darin Gesamtsozialversicherungsbeiträge, Umlagen und Säumniszuschläge von mehr als 8.084,91 Euro nachgefordert werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest. Das Vorbringen des Klägers, dass der Stundenlohn des Beigeladenen zu 1 in Höhe von 35,00 Euro (im Jahr 2012 32,00 Euro) eindeutig den Schluss zulasse, dass hier ein Subunternehmer entgolten worden wäre, sei nicht nachvollziehbar. Die Vergütung mit einem Stundenlohn sei vielmehr typisch für einen Arbeitnehmer. Aus den Rechnungen des Beigeladenen zu 1 an den Kläger sei ersichtlich, dass er die reine Arbeitszeit abgerechnet habe und keineswegs die Erstellung eines Werkes. Zum Teil sei noch der Einsatz von bestimmten Werkzeugen in Rechnung gestellt worden, dies aber wiederum mit einem Stundenlohn. Das von dem Kläger aufgezeigte Risiko, dass der Beigeladene zu 1 unter bestimmten Voraussetzungen seine Leistungen möglicherweise nicht vergütet bekommen hätte, scheine rein hypothetisch zu sein und könne keinesfalls als prägend für das Vertragsverhältnis angesehen werden. Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Umstand, dass der Beigeladene zu 1 für mehrere Auftraggeber tätig gewesen sei, kein wesentlicher Gesichtspunkt, der für eine selbständige Tätigkeit spreche. Jede Beschäftigung sei für sich daraufhin zu beurteilen, ob es sich um eine selbständige oder abhängige Tätigkeit handele. So sei es auch bei Beschäftigten durchaus nicht ungewöhnlich, dass sie noch für einen weiteren Auftraggeber erwerbstätig seien, ohne dass sich der sozialversicherungsrechtliche Charakter der ersten Tätigkeit deshalb abweichend beurteilen müsste. Dies werde durch die Statistik der Bundesagentur für Arbeit bestätigt. Danach habe es im März 2016 3.056.587 Mehrfachbeschäftigte gegeben. Die Zahl der sozialversicherungsrechtlich Beschäftigten habe insgesamt 31.209.241 betragen. Es sei auch keineswegs eine absolute Ausnahme, dass ein abhängig Beschäftigter noch selbständig tätig sei. Dies zeige bereits die Erwerbsbiographie des Beigeladenen zu 1, der von 1991 bis 1995 als Maurerfacharbeiter in einem zeitlichen Umfang von 120 Stunden monatlich gearbeitet habe und daneben auf seinem Bauernhof tätig gewesen sei. Seit Mai 2018 sei er abhängig Beschäftigter des Klägers. Es sei alles andere als ungewöhnlich, dass zeitgleich eine selbständige und eine abhängige Beschäftigung ausgeübt werde, zum Beispiel weil die Einnahmen aus der selbständigen Tätigkeit noch nicht genügten, um den Lebensunterhalt zu bestreiten. Im Übrigen sei es reine Spekulation, dass der Beigeladene zu 1 in allen anderen Fällen unstreitig als selbständiger Maurermeister tätig geworden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass diesbezüglich Statusfeststellungsverfahren durchgeführt worden seien oder sozialversicherungsrechtliche Beurteilungen erfolgt seien. Ebenso wenig sei es entscheidend, dass der Beigeladene zu 1 Aufträge hätte ablehnen können. Vielmehr sei jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Auftragsangebotes während dessen Durchführung bestünden. Anknüpfungstatbestand für eine mögliche, die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung sei das einzelne angenommene Auftragsverhältnis. Die Situation vor Annahme eines Auftrages stelle sich letztlich nicht anders dar als diejenige für einen Arbeitsuchenden, dem es ebenfalls freistehe, eine ihm angebotene (gegebenenfalls befristete Teilzeit-)Arbeitsgelegenheit anzunehmen oder nicht. Zugleich hätten jedenfalls Teilzeitbeschäftigte die Möglichkeit, in nennenswertem Umfang nebeneinander für mehrere Arbeitgeber tätig zu sein. Auch solche Beschäftigte müssten angebotene Beschäftigungen ablehnen, wenn sich Teilzeitarbeitszeiten überschnitten oder gesetzliche Arbeitszeitgrenzen erreicht seien.

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie auf die beigezogene Akte der Beklagten Bezug genommen.