Die Klägerin begehrt die aufsichtsbehördliche Zustimmung der Beklagten zu einem Zusatzvertrag zum Vorstandsbasisdienstvertrag mit dem Beigeladenen, mit welcher die Vergütung gegenüber dem Basisvertrag erhöht werden soll.

Die Klägerin ist eine Betriebskrankenkasse mit Sitz in Baden-Württemberg, deren Zuständigkeitsbereich sich über das Gebiet des Landes Baden-Württemberg hinaus, seit der Fusion mit der B. BVM im Jahr 2009, auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt. Die Klägerin verfügte im Februar 2016 über 327.080 Versicherte. Sie beschäftigt nach ihren eigenen Angaben rund 800 Mitarbeiter und zählt zu den 20 größten bundesweit geöffneten Krankenkassen (www.d.-sch ...de/U.). Sie wird von zwei Vorständen geführt. Der im Jahr 1970 geborene Beigeladene ist seit dem 01.09.2006 bei der Klägerin als einer von zwei Vorstandsmitgliedern tätig. Noch vor Beendigung seiner Amtszeit zum 31.12.2015 wurde er durch Beschluss des Verwaltungsrats vom 13.10.2014 für die Dauer von weiteren sechs Jahren ab dem 01.01.2016 zum Mitglied des Vorstands bestätigt.

Am 15.01.2015 legte die Klägerin erstmals Vorstandsdienstverträge für den Beigeladenen ab dem 01.01.2016 mit der Bitte um Zustimmung nach § 35a Abs. 6a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) seitens der Aufsichtsbehörde vor. Mit Schreiben vom 10.04.2015 und 02.09.2015 meldete die Beklagte verschiedene Genehmigungsvorbehalte an. Die Klägerin kam daraufhin mit der Beklagten überein, den Vorstandsdienstvertrag in insgesamt drei Verträge aufzusplitten, da sich die Bedenken der Beklagten zuletzt nur noch gegen die Vergütungshöhe richteten, der Beigeladene aber ab dem 01.01.2016 nicht gezwungen werden sollte, ohne Absicherung durch einen Dienstvertrag und ohne eine vertraglich gesicherte Grundvergütung seine Vorstandstätigkeit auszuüben.

Zum Basisdienstvertrag erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 03.12.2015 und zu einem nachfolgenden Änderungsvertrag mit Bescheid vom 05.04.2016 die Zustimmung nach § 35a Abs. 6a SGB IV. Der (Basis-)Dienstvertrag enthält dabei hinsichtlich der Vergütung nachfolgende Regelungen:

§ 5 Vergütung (I.) Das Vorstandmitglied erhält als Grundvergütung ein fixes Jahresgehalt in Höhe von EUR 152.600,00 brutto (in Worten: einhundertzweiundfünfzigtausendsechshundert EURO), zahlbar nach Abzug der gesetzlichen Abgaben in 12 gleichen Teilen jeweils spätestens am letzten Arbeitstag eines jeden Monats. (II.) Die Grundvergütung wird unbeschadet des aufsichtsbehördlichen Zustimmungserfordernisses ab dem 2. Jahr jährlich überprüft. (III.) Zusätzlich zur Grundvergütung kann das Vorstandsmitglied weitere feste und variable Vergütungsbestandteile erhalten. Diese werden in einer gesonderten Vereinbarung geregelt, die nach derzeitiger Gesetzeslage der Zustimmung durch das Bundesversicherungsamt bedarf; auf § 19 wird verwiesen. (IV.) Endet der Dienstvertrag vor Ablauf eines Geschäftsjahres, so erhält das Vorstandmitglied eine entsprechend pro rata temporis ermäßigte Vergütung. Dasselbe gilt für Zeiten einer Freistellung durch die SKK und für Zeiten, in denen das Dienstverhältnis ruht oder in denen ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht besteht. (V.) Zahlungen erfolgen mit befreiender Wirkung bargeldlos auf das vom Vorstandsmitglied zuletzt benannte Konto. (VI.) Mit der Zahlung der Gesamtvergütung sind sämtliche Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit, sämtliche Arten von Gratifikationen, ein 13. Monatsgehalt sowie die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen abgegolten. Weitere Leistungen der SKK, die in diesem Vertrag nicht ausdrücklich geregelt sind, begründen keinerlei Ansprüche für die Zukunft, auch wenn sie wiederholt und ohne ausdrücklichen Hinweis hierauf erfolgen.

§ 6 Dienstwagen (I.) Dem Vorstandsmitglied wird zur Dienstausübung als Selbstfahrer jederzeit widerruflich ein für den öffentlichen Dienst und die Größe der SKK angemessenes Dienstfahrzeug der gehobenen Mittelklasse mit einer angemessenen Ausstattung zur Verfügung gestellt, das auch privat genutzt werden kann. Die dienstliche Nutzung hat im Vordergrund zu stehen. Die Nutzung erfolgt nach Maßgabe des zwischen den Vertragsparteien abgeschlossenen Kraftfahrzeug-Überlassungs- und Nutzungsvertrages, soweit dieser Vertrag keine anderweitigen Bestimmungen enthält. (II.) Die für die private Nutzung anfallende Steuer muss dem Vorstandsmitglied, nach den jeweils gültigen steuerlichen Bestimmungen getragen werden. (III.) Das Vorstandsmitglied verzichtet auf alle etwaigen Ansprüche aus der privaten Nutzung des Dienstwagens, die über die Zurverfügungstellung des konkret bezeichneten Fahrzeugs hinaus gehen, und stellt vorsorglich die SKK von etwaigen Ansprüchen Dritter frei, soweit nicht die von der SKK abgeschlossene Versicherung eintritt. (IV.) Das Fahrzeug ist beim Ausscheiden aus den Diensten der SKK oder nach einer Freistellung von der Verpflichtung zur Dienstleistung unverzüglich zurückzugeben. Das Vorstandmitglied hat kein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug und keinen Anspruch auf Abgeltung entgangener Gebrauchsvorteile.

§ 14 Versicherungen (I.) Die SKK hat zugunsten des Vorstandsmitglieds eine Unfallversicherung abgeschlossen, die sowohl den dienstlichen als auch den privaten Bereich weltweit umfasst. Die Deckungssummen belaufen sich: (1.) für den Todesfall auf EUR 400.000,00 und (2.) für den Invaliditätsfall auf EUR 800.000,00. Im Todesfall erfolgt die Auszahlung an die Hinterbliebenen. Die Versicherung erlischt mit dem Tage des Ausscheidens des Vorstandsmitglieds aus den Diensten der Firma (II.) Die SKK hat für das Vorstandmitglied im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung eine Lebensversicherung Nr. 97105451 bei der LV 1871 und Versorgungsanwartschaften bei Unterstützungs- und Pensionskassen (U-Kasse UKW Nr. 406954405-09; Pensionskasse Allianz Nr. 5/844812 und Nr. 4/787122/479) begründet, deren Beträge die SKK vollständig weiterträgt, solange das Dienstverhältnis besteht. (III.) Die SKK hat zugunsten des Vorstandsmitglieds eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung (D & O-Versicherung) für alle im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Vorstandsmitglied auftretenden Bedarfsfälle (auch Strafrecht) abgeschlossen. Die Prämie trägt die SKK. Im Innenverhältnis zur SKK trägt das Vorstandsmitglied mindestens 10 % des Schadens bis zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds; in dieser Höhe hat das Vorstandmitglied der SKK den auftretenden Schaden zu erstatten.

Im Änderungsvertrag wurden die entsprechenden Paragraphen nicht abgeändert.

Mit E-Mail vom 25.11.2015 begehrte die Klägerin darüber hinaus die Zustimmung der Beklagten zu einem Zusatzvertrag zum Dienstvertrag über zusätzliche Vergütungsbestandteile, mit dem die Gewährung weiterer Vergütungen zugunsten des Beigeladenen gem. § 5 Abs. 3 des Dienstvertrages geregelt werden sollte. Dieser enthält nachfolgende Regelungen:

§ 1 Weiteres Fixum Zusätzlich zur festen Grundvergütung des Dienstvertrages erhält das Vorstandsmitglied mit dem Dezembergehalt ein weiteres Fixum von EUR 2.400,00 brutto.

§ 2 Zielerreichungsprämie 1. Die variable Vergütung beträgt jährlich EUR 31.000,00 brutto bei 100 Prozent Zielerreichung. 2. Die variable Vergütung richtet sich nach der Zielerreichung der jährlich getroffenen Zielvereinbarung auf Basis der Unternehmensziele. Der Vorstand behält sich vor, für künftige Kalenderjahre abweichende Kriterien für die variable Vergütung zu wählen. 3. Die Ziele, deren Gewichtung im Rahmen der maximalen Höhe sowie die Zielmessung werden kalenderjährlich bis zum 31.12. des jeweiligen Vorjahres einvernehmlich zwischen dem Vorstandmitglied und dem Verwaltungsrat festgelegt. Für die Feststellung des Rechnungsergebnisses sind die vom jeweiligen Abschlussprüfer getroffenen Feststellungen sowie die Annahme der Jahresrechnung (KJ 1) durch den Verwaltungsrat maßgeblich. 4. Das Vorstandmitglied hat sich rechtzeitig vor dem 31.12. um den Abschluss der Zielvereinbarung für das kommende Kalenderjahr zu bemühen. Dazu schlägt es dem Verwaltungsrat angemessene, herausfordernde, der nachhaltigen positiven Entwicklung der SKK verpflichtete Ziele vor. 5. Kommt eine Einigung hierüber nicht zustande, erfolgt eine Festlegung durch den Verwaltungsrat. 6. Für den Fall, dass keine Einigung zustande kommt und keine Festlegung erfolgt, ist der Zielwert das im Haushaltsjahr für das jeweilige Geschäftsjahr festgestellte Rechnungsergebnis: a. Zielwert ist das antizipierte Ergebnis im HHPL im Vergleich zum Ergebnis KJ1. 100 % Zielerreichung entspricht 90 % der variablen Vergütung. b. Sofern das Ziel übertroffen wird, erhöht sich die variable Vergütung je 1-%-Punkt Verbesserung des HHPL-Ansatzes bis max. 110 % Zielerreichung, was 100% variable Vergütung entspricht. c. Sofern das Ziel nicht erreicht wird, reduziert sich die variable Vergütung je 1-%-Punkt Unterschreitung des HHPL-Ansatzes um 3,5-%-Punkte. Bei einer Unterschreitung von 75 % Zielerreichung erhält das Vorstandsmitglied keine variable Vergütung 7. Sofern besondere, nicht vorhergehbare Umstände eine Änderung der Zielvereinbarung erfordern, entweder weil die Ziele objektiv nicht erfüllbar sind, ihre Erfüllung sinnlos geworden ist oder sie den Anforderungen der Ziff. 4 S. 2 nicht mehr entsprechen, betrifft die Änderung nur die Ziele und Kriterien, nicht jedoch die mögliche Höhe der variablen Vergütung. Eine Änderung der Zielvereinbarung ist spätestens 3 Monate vor Ende des Kalenderjahres schriftlich zu vereinbaren. Kommt eine Einigung hierüber nicht zustande, erfolgt die Festlegung durch den Verwaltungsrat. 8. Die Feststellung der Zielerreichung sowie die Abrechnung einer etwaigen variablen Vergütung erfolgt durch den Verwaltungsrat im jeweiligen Folgejahr in dem Monat, der auf den Tag der Annahme der Jahresrechnung durch den Verwaltungsrat folgt. Dies gilt auch im Falle des vorzeitigen Ausscheidens.

§ 3 Gesundheits-Checkup Abweichend von § 8 Abs. (VI) des Dienstvertrages trägt die SKK die Kosten für den Gesundheits-Checkup.

Mit Bescheid vom 05.04.2016 lehnte die Beklagte die Zustimmung nach § 35a Abs. 6a SGB IV zu dem Zusatzvertrag zum Basisdienstvertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen ab. Der Gesetzgeber habe, so die Beklagte begründend, in § 35a Abs. 6a SGB IV die Rahmenbedingungen für die angemessene Ausgestaltung der Vorstandsvergütung normiert, in dem er gefordert habe, dass die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zum Aufgabenbereich, zur Größe und zur Bedeutung der Körperschaft stehen müsse, wobei insbesondere die Zahl der Mitglieder der Körperschaft zu berücksichtigen sei. § 35a Abs. 6a SGB IV konkretisiere laut der Gesetzesbegründung dabei das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach § 69 Abs. 2 SGB IV, welches ein für alles öffentliche Verwaltungshandeln geltendes Rechtsgebot enthalte, und fordere, die Vergütung ins Verhältnis zu den gesetzlich genannten Merkmalen "Aufgabenbereich", "Größe" und "Bedeutung" der Körperschaft zu setzen. Nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dürfe bei der Verwendung von Haushaltsmitteln das Maß des Notwendigen nicht überschritten werden. Auf die Vorstandsvergütung angewendet dürfe eine Krankenkasse nur so viel für die Vergütung aufwenden, wie zum Gewinn und Halten von ausreichend qualifiziertem Personal notwendig sei. Aufwendungen, die über das hinausgingen, was zur Erreichung des Zwecks einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich seien, seien unwirtschaftlich. Weder ein Vergleich mit beamtenrechtlichen Regelungen, die auf einige Sozialversicherungsträger entsprechend anwendbar seien, noch ein Vergleich mit Strukturen der Privatwirtschaft, wie sie in Bereichen des Gesundheitswesens anzutreffen seien, könnten überzeugen. Die Vorstandsposition nach § 35a SGB IV stelle seit der Strukturreform durch das Gesundheitsstrukturgesetz zum 01.01.1986 Anforderungen eigener Art (vgl. BT-Drs. 12/3608, Seite 75, 128 f.). Sie gehe mit hoher Unternehmens- und Personalverantwortung einher, erfordere aber nur eingeschränkte Produktverantwortung. Durch die Schaffung dieser neuen Organisationsform habe der Gesetzgeber bewusst einen Bruch zur bisherigen Organisationsstruktur vorgenommen, sodass sich eine Bezugnahme auf die von der Reform ausgenommenen beamtenähnlichen Vergütungsstrukturen der hauptamtlichen Geschäftsführer anderer Sozialversicherungsträger verbiete. Andererseits beruhe das System aber auch nach der Neuorganisation auf dem Solidarprinzip und unterscheide sich fundamental von den Strukturen in der gewerblichen Wirtschaft. Damit erscheine es bei der Ermittlung des "marktüblichen" sinnvoll, das relevante Marktsegment auf die Krankenkassenvorstände zu beschränken. Für eine Erweiterung auf andere Akteure des Gesundheitswesens bestehe auch kein Bedürfnis, denn faktisch würden sich die Krankenkassevorstände weit überwiegend aus der Kassenlandschaft selbst oder dem unmittelbaren Umfeld rekrutieren. Aus der Aufsichtspraxis sei auch nicht bekannt, dass es Schwierigkeiten bei der Nachbesetzung offener Positionen gebe. Für den Vergleich der Krankenkassen untereinander stelle das gesetzliche Kriterium der "Größe der Körperschaft" das wesentliche Merkmal dar, um einen allgemeinen Maßstab zu entwickeln. Dementsprechend hätten die Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger des Bundes und der Länder die bisher schon existierenden gemeinsamen Bewertungsmaßstäbe weiter entwickelt und ein "Arbeitspapier der Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger Vorstandsvergütung im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen" erstellt. Die Arbeitsgruppe habe dabei die tatsächliche Höhe der Vergütungen, die Krankenkassen mit jeweils vergleichbarer Größe für ihre Vorstände aufwänden, als Ausgangspunkt für die Betrachtung der Wirtschaftlichkeit der Verträge im Sinne des § 69 Abs. 2 SGB IV angesehen. Diese Trendlinie stelle jedoch nicht die Vergütungsobergrenze dar, vielmehr werde ein Aufschlag von 30 % auf den Trendlinienwert vorgenommen, um der Einschätzungsprärogative der Krankenkassen Rechnung zu tragen und die Möglichkeit zu schaffen, neben der Grundvergütung andere Vergütungsbestandteile, wie zum Beispiel variable Vergütungselemente, betriebliche Altersvorsorge und Ähnliches, zu vereinbaren. Es stehe den Versicherungsträgern im Rahmen des ihnen nach § 29 SGB IV zustehenden Selbstverwaltungsrechts zu, innerhalb der Marge von 30 % über die Vergütungshöhe der Vorstandsmitglieder unter Zusammensetzung der einzelnen Vergütungsgruppen zu entscheiden. Einen darüber hinausgehenden Aufschlag bis insgesamt 50 % setze die Aufsichtsbehörde an, wenn ein Vorstand als Alleinvorstand agiere, obwohl die Kasse noch durch ein zweites oder drittes Vorstandmitglied vertreten werden könnte und der Alleinvorstand lediglich einen Abwesenheitsvertreter beauftrage, welcher eine deutlich niedrigere Vergütung als der Vorstand erhalte. Darüber hinaus werde zur Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative des Verwaltungsrats auch dann ein höherer Aufschlag als 30 % über der Grundvergütung vorgenommen, wenn die Kasse mit Bezug auf die gesetzlichen Kriterien der Größe, Bedeutung und des Aufgabenbereichs der Körperschaft konkrete Besonderheiten vortrage, welche eine Erhöhung des Aufschlags im Verhältnis zu anderen Krankenkassen vergleichbarer Größe rechtfertigten. Die maximal zulässige Gesamtvergütungshöhe errechne sich somit aus der Höhe der im Trend bei vergleichbar großen Krankenkassen gezahlten Vergütung zuzüglich der jeweils zuzubilligenden zusätzlichen Marge. Die hierbei anzusetzende Gesamtvergütung beinhalte neben der Grundvergütung des Vorstandsmitglieds alle anderen Vergütungsbestandteile, wie die maximal erreichbare Variable, die jährlichen Aufwendungen der Krankenkassen, für den Vorständen zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeuge, Arbeitgeberanteile für die Einzahlungen in die gesetzliche Rentenversicherung sowie die Aufwendungen der Krankenkasse für die Altersversorgung der Vorstände und alle den Vorständen zu Gute kommenden Versicherungen. Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Vorstandsvertrages sei also die maximale erreichbare Gesamtvergütung entscheidend. Vorliegend beabsichtige die Klägerin nach den Bestimmungen der vertraglichen Vereinbarungen einschließlich des Zusatzvertrags für den Beigeladenen insgesamt 217.252,00 EUR aufzuwenden. Die Krankenkasse verfüge im Februar 2016 über 327.080 Versicherte. Unter Berücksichtigung der im Bundesanzeiger 2015 gemäß § 35a Abs. 6 Satz 2 SGB IV veröffentlichten Vergütungen hätten die gesetzlichen Krankenkassen mit einer vergleichbaren Größe im Trend Vergütungen in Höhe von 159.500,00 EUR gezahlt. Da die Beklagte von einem zweiköpfigen Vorstand geführt werde und gesetzlich kein größerer Vorstand möglich wäre, verbleibe es bei dem üblichen Aufschlag von 30 %. Damit belaufe sich der von der Aufsichtsbehörde noch als wirtschaftlich im Sinn des § 69 Abs. 2 SGB IV erachtete jährliche Gesamtbetrag für die Vergütung des Beigeladenen auf insgesamt 207.500,00 EUR. Dieser Betrag werde durch die zusätzlichen Vergütungsbestandteile im Zusatzvertrag überschritten. Die Einhaltung einer 30 %igen Marge sei auch im Fall der Klägerin angemessen, es lägen keine Umstände vor, die eine Überschreitung rechtfertigen könnten.

Der Bescheid wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 08.04.2016 zugestellt.

Hiergegen richtet sich die am 04.05.2016 zum Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) erhobene Klage. Das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992 habe zum 01.01.1996 eine an den Wettbewerbsprinzipien orientierte Organisationsstruktur für das System der gesetzlichen Versicherung geschaffen. Mit ihr sei ein hauptamtlicher Vorstand implimentiert worden, der befristet zu bestellen sei und dessen Vergütungsregelung sich nicht mehr am Beamtenrecht orientiere. Nach der Gesetzesbegründung vom 05.11.1992 sollten "Selbstverwaltung und Geschäftsführung der Krankenkassen zukünftig auch den durch Wahlfreiheit und Wettbewerb gestiegenen Anforderungen an Entscheidungsfähigkeit, Kompetenz und Flexibilität gerecht werden" (BT-Drs. 12/3608, Seite 75). Dem diene die Wahl eines hauptamtlichen Vorstandes auf Zeit. § 35a SGB IV soll es dabei ermöglichen, qualifizierte Personen einzustellen. In § 35a Abs. 6 SGB IV werde bestimmt, welche Qualifikationen für eine derartige Managerfunktion erforderlich seien. Im GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003 werde ausdrücklich betont, dass "dadurch die Managementqualifikation der einzelnen Mitglieder des Vorstandes für ihren jeweils eigenverantwortlich zu leitenden Geschäftsbereich gesichert und zugleich die Professionalisierung des Vorstandes in seiner Gesamtheit gestärkt werden solle" (BT-Drs. 15/1525, Seite 152). Neu eingefügt sei durch das Gesetz vom 07.08.2013 Abs. 6a in § 35a SGB IV und damit der Zustimmungsvorbehalt durch die Aufsichtsbehörden sowie das Kriterium der Angemessenheit der Vorstandsvergütung. Der Zustimmungsvorbehalt solle dazu dienen "nicht nachvollziehbaren Erhöhungen der Vorstandsvergütungen und dem intransparenten Zustandekommen der Vorstandsdienstverträge" zu begegnen (BT-Drs. 17/13770, Seite 21 f.). Dem Vorschlag des Bundesrechnungshofes, eine gesetzliche Obergrenze festzulegen, sei dabei ausdrücklich nicht entsprochen worden. Die Konkurrenz zur haushaltstechnischen Vorschrift des § 69 Abs. 2 SGB IV, die die Beklagte stets als obersten Grundsatz annehme, regele das Gesetz nicht. Zwar greife die Gesetzesbegründung den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auf (BT-Drs. 17/13770, Seite 21), weise jedoch auch darauf hin, dass es bisher für Vorstandsverträge an vergleichbaren Maßstäben mangele. Orientierungspunkt sei damit nicht der vage Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, sondern ausschließlich das Regelungsregime des § 35a Abs. 6a SGB IV als lex specialis zu § 69 Abs. 2 SGB IV. Nach § 35a Abs. 6a SGB IV habe die Krankenkasse im Rahmen dieser präventiven Rechtmäßigkeitskontrolle Anspruch auf Zustimmung, wenn der Vorstandsvertrag rechtmäßig sei und die Vorstandsvergütung in angemessenem Verhältnis zum Aufgabenbereich, zur Größe und Bedeutung der einzelnen Krankenkasse stehe, insbesondere unter Berücksichtigung der Zahl ihrer Mitglieder. Im Rahmen der grundrechtlich geschützten Selbstverwaltungsautonomie obliege es der Einschätzungsprärogative des Verwaltungsrats der Krankenkasse, abschließend und endgültig zu beurteilen, ob die Vorstandsvergütung im jeweiligen Einzelfall angemessen sei. Als Maßstab gebe das Gesetz ausschließlich die Kriterien der betroffenen Krankenkasse selbst vor. Damit gehe einher, dass der Gesetzgeber in § 35a Abs. 6a SGB IV nicht die bekannte Regelung aus § 87 Abs. 1 Satz 1 Aktiengesetz (AktG) übernommen habe, wonach die Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandes ohne besondere Gründe die übliche Vergütung nicht übersteigen dürften. Zur Feststellung der Angemessenheit könne daher kein Vergleich mit anderen Krankenkassen herangezogen werden, um eine Üblichkeit festzustellen. Soweit die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid die Zahl der Versicherten nur zur Rechtfertigung der generellen Trendlinie und des üblichen Aufschlags von 30 % heranziehe, komme sie der geschuldeten Einzelfallprüfung nicht nach. Dies gelte umso mehr, als die Trendlinie dem Arbeitspapier der Aufsichtsbehörden entstamme und eine schlichte Behördenempfehlung sei, der jede rechtliche Verbindlichkeit fehle. Auch sei der Begriff der Vergütung unscharf, da unklar sei, welche Bestandteile hierunter fielen. Im Übrigen würde auch der Aufschlag von 30 % die Einschätzungsprärogative der Sozialversicherungsträger keinesfalls abdecken, sondern diene im Wesentlichen dazu, die in der Trendlinie eingebauten Fehler der Beklagten zu kompensieren. Soweit die Beklagte sich im Übrigen auf die Annahme berufe, dass Kassenvorstände sich überwiegend aus der Kassenlandschaft selbst rekrutieren würden, werde übersehen, dass gesetzgeberisches Ziel die Schaffung von mehr Wettbewerb sei. Soweit dieser noch nicht bestehe, sei dies keine Rechtfertigung für die Beklagte, durch eine unsachgemäße Begrenzung der Vergütung den Wettbewerbsgedanken noch weiter zu erhöhen. Das Argument stimme im Übrigen aber auch in der Sache nicht. Der Verwaltungsrat der Klägerin verlange schließlich von seinen Vorständen nicht nur umfangreiches Wissen zur gesetzlichen Sozialversicherung, sondern auch entsprechende betriebswirtschaftliche und steuerrechtliche Kenntnisse, um ein solches Unternehmen leiten zu können; daneben aber auch eine Person mit Führungserfahrung und Vorbildfunktion. Schließlich habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung aber auch die Zusatzfunktion unbeachtet gelassen, die die Vorstände der Klägerin in deren Dienst übernommen hätten. Beide seien Vorstände der Präventionsstiftung der Klägerin; der Beigeladene darüber hinaus u. a. Mitglied im Bundesverband M. Care (BMC) e. V., der Zukunftswerkstatt A. AG, Mitglied im Aufsichtsrat der B. H. GmbH und Vorsitzender des Technischen Ausschusses; er sei Mitglied im Aufsichtsrat der A. AG und stellvertretender Vorsitzender der BKK Arbeitsgemeinschaft Krankenhaus in Bayern. Diese Tätigkeiten, die einen erheblichen Zeitaufwand erforderten, seien der Beklagten aus der Aufsichtspraxis bekannt, ohne dass sie diese bei ihrer Entscheidung gewürdigt habe. Schließlich habe die Beklagte weder berücksichtigt, dass die Klägerin bundesweit tätig sei, noch dass die besondere Verantwortung ihrer Vorstandsmitglieder aufgrund der Anzahl ihrer Mitglieder, einem Haushaltsvolumen von über 800 Mio. EUR und bei ihren Leistungsausgaben das beabsichtigte Gehalt erfordere. Auch sei zu berücksichtigen, dass es hier nicht um eine Neuanstellung, sondern um eine Wiederbestellung gehe. Beide Vorstandsmitglieder hätten jeweils seit 2012 unverändert Anspruch auf ein Fixum von 140.000,00 EUR brutto und eine variable Vergütung von bis zu 28.000,00 EUR brutto, ohne dass dies von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beanstandet worden sei. Beide Gehälter sollten nunmehr auf 155.000,00 EUR brutto und bis zu 31.000,00 EUR brutto für den nächsten Fünf-Jahres-Zeitraum erhöht werden. Die übrigen Werte seien unverändert geblieben. Dies bedeute zwar eine Steigerung des Fixums und der variablen Vergütung um absolut 10,7 %. Bedenke man aber, dass die Vorstandsmitglieder keinen Anspruch darauf hätten, dass ihre Vergütung bis 31.12.2020 eine Änderung erfahren würde, liege die Steigerung über den gesamten Zeitraum seit 2012 nur bei 1,19 % jährlich und damit weit unterhalb üblicher Tarifsteigerungen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 05.04.2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihre Zustimmung nach § 35a Abs. 6a SGB IV zum Zusatzvertrag zum Vorstandsdienstvertrag der Klägerin mit dem Beigeladenen gem. dem Antrag vom 25.11.2015 zu erteilen,

hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung der Zustimmung nach § 35a Abs. 6a SGB IV vom 25.11.2015 zum Zusatzvertrag zum Vorstandsdienstvertrag der Klägerin mit dem Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Laut der Gesetzesbegründung zu § 35a Abs. 6a SGB IV sei, so die Beklagte begründend, der gesetzliche Begriff der Vergütung weit zu verstehen. Er erfasse daher neben der jährlichen Vergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder (einschließlich Nebenleistungen) auch die Versorgungsregelung und sonstige finanzielle Zuwendungen, die den Vorstandsmitgliedern auf Grundlage des Vorstandsdienstvertrags von der Körperschaft gewährt werde (BT-Drs.17/13770 S. 22). Es entspreche im Übrigen nicht nur den tatsächlichen Erfahrungen der Beklagten, sondern auch den Feststellungen des Bundesrechnungshofs, dass die hauptamtlichen Vorstandsmitglieder bei nahezu allen Krankenkassen aus den Krankenkassen selbst oder ihrem unmittelbaren Umfeld stammten (vgl. Bundesrechnungshof, Bemerkung 2009 zur Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes, Abschnitt 32.1.1., S. 163f). Gemäß der Gesetzesbegründung zu § 35a Abs. 6a SGB IV finde bei der Ermittlung der Angemessenheit der Vorstandsvergütung zudem der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gem. § 69 Abs. 2 SGB IV Anwendung (vgl. BT-Drs. 17/13770, S. 21). Die Beklagte gehe daher weiter davon aus, dass Maßstab für die Bestimmung des Wirtschaftlichen im Sinne von § 69 Abs. 2 SGB IV bei den Vorstandsdienstverträgen nur die im Krankenkassenbereich marktübliche Vergütung sein könne. Ein Vergleich mit dem Vergütungsniveau der Privatwirtschaft scheide aus. Soweit die Klägerin im Übrigen eine mangelnde Einzelfallprüfung bemängele, habe sie im Verwaltungsverfahren keine Besonderheiten im Hinblick auf Größe, Bedeutung oder Aufgabenbereich der Körperschaft vorgetragen, die eine Überschreitung rechtfertigen könnten. Solche seien auch nicht ersichtlich. Ihre, der Beklagten, Entscheidung verletze schließlich auch durch die Etablierung einer Vergütungsobergrenze entgegen der Ansicht der Klägerin weder die Klägerin in ihrem Selbstverwaltungsrecht noch den Vorstand in seinem Recht auf Berufsfreiheit. Bei dem Selbstverwaltungsrecht handle es sich nicht um ein grundgesetzliches, sondern lediglich um einen einfach gesetzlich geschütztes Recht. Als solches könne das Selbstverwaltungsrecht durch andere gesetzliche Vorschriften eingeschränkt werden. Eine solche Einschränkung stelle § 35a Abs. 6a SGB IV dar. Auch soweit die Klägerin versuche, auf eine behauptete Grundrechtsverletzung des Vorstands im Hinblick auf Art. 12 GG abzustellen, sei dem entgegenzuhalten, dass der vorliegende Rechtsstreit ein Sonderrechtsverhältnis betreffe, welches zwischen der Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts und der Beklagten als ihrer Aufsichtsbehörde bestehe und an dem der Vorstand als natürliche Person und Grundrechtsträger nicht beteiligt sei. Die von ihr zu Grunde gelegten Trendliniendiagramme beschrieben, so die Beklagte weiter, eine lineare Beziehung der Daten betr. die Vorstandsvergütung zueinander. Es handele sich dabei nicht um den Durchschnitt im mathematischen Sinne, sondern lediglich im umgangssprachlichen Sinne, da im Ergebnis eine Art Mittelmaß abgebildet werde. Die Trendlinie habe lediglich die Funktion, einen Bezug zum üblichen Vergütungsniveau herzustellen und diene nicht selbst als Obergrenze. Soweit die Klägerin im Übrigen auf die Zusatzfunktionen der Vorstände verweise, seien diese im Rahmen der Vorstandstätigkeit üblich und damit nicht besonders zu bewerten. Auch bestehe kein Vertrauensschutz darauf, dass Vergütungsbezüge erhöht würden.

Mit Beschluss vom 08.05.2017 hat der Senat den Beigeladenen zum Verfahren beigeladen. Dieser hat keine Anträge gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Senatsakte Bezug genommen.