Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, aber nur teilweise begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2013 ist rechtswidrig, soweit der Kläger zur Zahlung von Beiträgen und Säumniszuschlägen verpflichtet wird. Im Übrigen, dh soweit festgestellt wird, dass der Kläger Beiträge in der im Bescheid genannten Höhe schuldet, ist der Bescheid rechtmäßig. Dadurch wird der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.

Der Bescheid vom 23.05.2013, der gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist, hat den Bescheid vom 12.04.2010 ersetzt und ist (alleiniger) Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Der Bescheid ist insoweit rechtswidrig, als die Beklagte den Umstand, dass der Insolvenzverwalter bei sog Altmasseverbindlichkeiten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht mehr zur Zahlung aufgefordert werden darf, nicht berücksichtigt hat. Dagegen durfte der Rentenversicherungsträger die Beiträge der Höhe nach festsetzen; insoweit kommt dem Bescheid nur die Bedeutung eines Beitragsnachweises zu. Der Arbeitgeber und im Fall der Insolvenz der Insolvenzverwalter hat der Einzugsstelle nach § 28f Abs 3 Satz 1 SGB IV einen Beitragsnachweis zu übermitteln. Der Beitragsnachweis gilt für die Vollstreckung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle und im Insolvenzverfahren als Dokument zur Glaubhaftmachung der Forderung der Einzugsstelle. Erstellt der Insolvenzverwalter - wie hier - keinen Beitragsnachweis, kann dies der Rentenversicherungsträger für ihn tun. Hierfür ist ein (nur feststellender) Beitragsbescheid zwar nicht notwendig, aber auch nicht rechtswidrig.

In einem Rechtsstreit, in dem es (nur) um die Berechtigung zum Erlass eines feststellenden Bescheides als Ersatz für einen vom Arbeitgeber nicht erteilten Beitragsnachweis geht, sind die betroffenen Arbeitnehmer nicht notwendig beizuladen, weil in diesem Rechtsstreit noch nicht endgültig über das Bestehen und den Umfang einer sie betreffenden Versicherungsplicht entschieden wird.

Rechtsgrundlage für den Erlass des angefochtenen Beitragsbescheides ist § 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Nach Abs 1 dieser Vorschrift prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV erfüllen. Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 SGB IV sowie § 93 i.V.m. § 89 Abs 5 SGB X nicht. Für die Zahlung von Beiträgen von Versicherungspflichtigen aus Arbeitsentgelt zur gesetzlichen Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung gelten nach § 253 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) und § 174 Abs 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) die Vorschriften über den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§§ 28d bis 28n und 28r SGB IV). Diese Vorschriften gelten nach §§ 1 Abs 1 Satz 2 SGB IV, § 348 Abs 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) auch für die Arbeitsförderung. Das Arbeitsentgelt unterliegt der Beitragsbemessung in der Rentenversicherung (§ 162 Nr 1 SGB VI). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). § 22 Abs 1 SGB IV bestimmt ergänzend, wann die Beitragsansprüche entstehen. Nach dem in § 22 Abs 1 Satz 1 SGB IV geregelten Grundsatz entstehen die Beitragsansprüche, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Nach der Ausnahmeregelung des § 22 Abs 1 Satz 2 SGB IV entstehen die Beitragsansprüche bei einmalig gezahltem Arbeitsentgelt, sobald dieses ausgezahlt worden ist.

Bei den von der Beklagten festgesetzten Beiträgen für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens handelt es sich um Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs 1 Nr 3 InsO (sog Altmasseverbindlichkeiten) und nicht um Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs 1 Nr 2 InsO (sog Neumasseverbindlichkeiten). Die Beitragsforderungen wurden vom Kläger nicht - wie dies § 209 Abs 1 Nr 2 InsO verlangt - begründet. Für eine "Begründung" in diesem Sinn reicht nicht aus, dass ein vorher abgeschlossenes Dauerrechtsverhältnis auch noch eine gewisse Zeit lang nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich fortbesteht. Im Sinne von § 209 Abs 1 Nr 2 InsO ist ein Schuldverhältnis (unmittelbar) "begründet" worden, wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsgrund dafür erst nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gelegt hat, insbesondere durch eine Handlung im Sinne des § 55 Abs 1 Nr 1 InsO. Hierbei handelt es sich jeweils um Verbindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter durch selbstbestimmtes Handeln auslöst (vgl hierzu BGH 29.04.2004, IX ZR 141/03, WuM 2004, 545, [...]). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter die Arbeitsverträge derjenigen Arbeitnehmer, für die hier Beiträge gefordert werden, nicht abgeschlossen hat. Der Kläger hat auch nicht die Gegenleistung aus den Arbeitsverhältnissen genutzt, weil er die Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt hat. Er hat damit die Gegenleistung aus dem Dauerschuldverhältnis gerade nicht in Anspruch genommen, so dass auch kein Fall des § 209 Abs 2 Nr 3 InsO vorliegt (vgl auch hierzu BGH 29.04.2004, IX ZR 141/03, WuM 2004, 545, [...]). Somit sind die Beitragsforderungen Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs 1 Nr 3 InsO. Nach § 210 InsO ist die Vollstreckung wegen einer solchen Masseverbindlichkeit unzulässig, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Letzteres ist hier erfolgt.

Das Vollstreckungsverbot richtet sich nicht nur gegen bereits titulierte Ansprüche der Massegläubiger, sondern hat auch zur Folge, dass zivilrechtliche Ansprüche nicht mehr im Wege der Leistungsklage verfolgt werden dürfen. Für die Arbeitgeberprüfung nach § 28p SGB IV folgt hieraus, dass auch die Beklagte nicht mehr berechtigt war, sich durch den Erlass eines Beitragsbescheides einen Vollstreckungstitel zu verschaffen. Andererseits wird in einem solchen Fall im Zivilprozess die Feststellungsklage für zulässig erachtet, zumindest dann, wenn der Insolvenzverwalter das Bestehen einer Masseverbindlichkeit bestreitet (vgl Hefermehl in MüKo 3. Aufl. 2013 § 210 InsO Rn 18; BGH 03.04.2003, IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358). Der hier zu beurteilende Sachverhalt ist damit vergleichbar, weil der Insolvenzverwalter sich geweigert hat, einen Beitragsnachweis zu übermitteln mit der Begründung, eine Beitragsforderung sei noch gar nicht entstanden. Um der Einzugsstelle ein Dokument zu verschaffen, mit dem diese ihre Forderung im Insolvenzverfahren glaubhaft machen kann, war die Beklagte berechtigt, den vom Kläger geschuldeten Beitragsnachweis selbst zu erstellen. Dies muss nicht, kann aber in Form einer Feststellungsbescheides erfolgen.

Nach § 28 p Abs. 3 SGB IV sind die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Arbeitgeberprüfung verpflichtet, die Einzugsstellen über Sachverhalte zu unterrichten, soweit sie die Zahlungspflicht oder die Meldepflicht des Arbeitgebers betreffen. Auf dieser Grundlage übermitteln die Rentenversicherungsträger die nach § 7 Abs 4 der Beitragsverfahrensverordnung (BVV) erstellten Prüfberichte an die Einzugsstellen. Für die Durchführung der Prüfung haben der GKV-Spitzenverband, die Deutsche Rentenversicherung Bund, die Bundesagentur für Arbeit und die Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung e.V. die Vereinbarung vom 03.11.2010 getroffen. Danach unterrichtet die Einzugsstelle den Rentenversicherungsträger, wenn sie eine alsbaldige Prüfung für erforderlich hält. Gedacht ist dabei ua an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Rentenversicherungsträger führen diese Betriebsprüfungen unverzüglich durch (sog ad-hoc-Prüfung nach 1.1.2 und 1.1.4 der Vereinbarung). Unter "1.6 Unterrichtung der Einzugsstellen" der Vereinbarung ist dann Folgendes geregelt:

"Damit die Einzugsstellen ihren Pflichten nachkommen können, müssen die Rentenversicherungsträger sie nach § 28p Abs 3 SGB IV über Sachverhalte unterrichten, soweit sie die Zahlungspflicht oder die Meldepflicht des Arbeitgebers betreffen. Jede Einzugsstelle erhält eine Durchschrift der vollständigen Prüfmitteilung mit der sie betreffenden Anlage (Aufstellung der Nachberechnungen und Gutschriften). Die Information erhält die Einzugsstelle/Geschäftsstelle, die die Beiträge einzieht. Die Anlage zur Prüfmitteilung gilt als Beitragsnachweis für die Sollstellung der Einzugsstelle. Der Arbeitgeber weist die Beiträge nicht mehr gesondert nach; darauf ist er bei der Prüfung hinzuweisen."

Durch den vom beklagten Rentenversicherungsträger selbst erstellten Beitragsnachweis hat die Einzugsstelle ein Dokument zur Glaubhaftmachung ihrer Forderungen (§ 28 f Abs 3 Satz 3 SGB IV) erhalten. Für den Erlass eines zur Zahlung verpflichtenden Beitragsbescheides, der ohnehin nicht vollstreckt werden dürfte, fehlt es in diesem Fall allerdings an einer Rechtsgrundlage.

Der Hinweis des Klägers auf die aus seiner Sicht fehlende Fälligkeit des Arbeitsentgelts und der noch offenen Quote berechtigt ihn nicht dazu, gar keinen Beitragsnachweis zu erstellen. Seine Rechtsansicht, wonach eine Beitragsforderung noch gar nicht entstanden sein soll, wird vom Senat nicht geteilt. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass mit der Insolvenz des Arbeitgebers und einer sich anschließenden Freistellung der Arbeitnehmer durch den Insolvenzverwalter das Beschäftigungsverhältnis der Arbeitnehmer nicht beendet wird (vgl BSG 26.11.1985, 12 RK 51/83, BSGE 59,183). Damit sind auch die Beitragsansprüche der Sozialversicherungsträger nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB IV entstanden und nach § 23 SGB IV fällig geworden. Ob es - wie vom Kläger vorgetragen - zutrifft, dass die Lohn- oder Gehaltsansprüche der freigestellten Arbeitnehmer noch nicht fällig geworden sind, weil diese dem Insolvenzverwalter keine Auskunft darüber erteilt haben, ob sie während ihrer Freistellung eine andere Beschäftigung aufgenommen haben, bedarf keiner Entscheidung. Darauf kommt es nicht an. Die Entstehung der Beitragsansprüche hängt nicht davon ab, ob das geschuldete Arbeitsentgelt gezahlt wurde, es dem Arbeitnehmer also zugeflossen ist. Dies gilt nur für einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 22 Abs 1 Satz 2 SGB IV). Für die Fälligkeit laufend geschuldeter Beiträge kommt es nach § 23 SGB IV außerdem nicht darauf an, ob das geschuldete Arbeitsentgelt fällig geworden ist (BSG 21.05.1996, 12 RK 64/94, BSGE 78, 224).

Der angefochtene Bescheid ist auch rechtswidrig, soweit die Beklagte Säumniszuschläge festgesetzt hat. Nach § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt wurden, ein Säumniszuschlag zu zahlen. Die Pflicht zur Zahlung eines Säumniszuschlages setzt also eine Pflicht zur Zahlung des Beitrages voraus. Aufgrund des sich aus § 210 InsO ergebenden Vollstreckungsverbotes für die sog Altmasseverbindlichkeiten bestand aber keine Pflicht zur Zahlung der Beiträge. Im Beitragsrecht der Sozialversicherung ist ähnlich wie im Steuerrecht (hierzu BFH 29.08.2007, IX R 58/06, [...]) und im Abgabenrecht (vgl SächsOVG 19.10.2012, 5 D 97/12, [...]) eine Trennung zwischen einer Festsetzung der Beiträge und ihrer Vollstreckung vorzunehmen. Das Vollstreckungsverbot hat deshalb zur Folge, dass Widerspruch und Klage gegen den Beitragsbescheid aufschiebende Wirkung haben und eine Vollstreckung aus dem Beitragsbescheid unzulässig ist. Ferner fallen keine Säumniszuschläge an. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit lässt die Forderung des Massegläubigers als solche zwar unberührt. Sie schränkt jedoch die Leistungspflicht des Insolvenzverwalters und damit zugleich den Wert der Altmasseforderungen ein. Aufgrund der Anzeige verlieren die Altmasseverbindlichkeiten nicht allein ihre Durchsetzbarkeit, sondern es tritt auch eine Anspruchsbeschränkung auf die ihnen zustehende Quote ein. Die Höhe der Quote schwankt im Laufe des Verfahrens und kann im Grunde erst nach Abschluss der Verwertung hinreichend sicher berechnet werden. Die angezeigte Masseunzulänglichkeit begründet deshalb eine materiell-haftungsrechtliche Einwendung. Der Verwalter kann somit durch die Anzeige einen Schuldnerverzug gegenüber Altmassegläubigern (§§ 280, 286 BGB) vermeiden, so dass die unzulängliche Masse nicht durch Verzugszinsen oder Säumniszuschläge zusätzlich geschmälert wird (Hefermehl aaO § 208 Rn 62 mwN).

Aus den Entscheidungen des BSG zu der Frage, welcher Rang den Ansprüchen auf Säumniszuschläge in der Insolvenz zukommt (vgl BSG 26.01.2005, B 12 KR 23/03 R, SozR 4-2400 § 24 Nr 3 und 18.12.2003, B 11 AL 37/03 R, SozR 4-2400 § 24 Nr 1) kann nicht der Schluss gezogen werden, dass Säumniszuschläge auch für die Altmasseverbindlichkeiten anfallen. Denn die Entscheidungen des BSG betreffen Ansprüche auf Säumniszuschläge, die zwar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, aber aufgrund von Forderungen, die bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Klage war zunächst erfolgreich, soweit die Beklagte die Forderung während des Klageverfahrens von 58.873,70 € auf 23.090,25 € ermäßigt hat. Sie war ferner insoweit erfolgreich, als im noch streitgegenständlichen Bescheid vom 23.05.2013 zu Unrecht eine Pflicht zur Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 23.090,25 € verfügt worden ist, sie war ohne Erfolg, soweit die Höhe der Beitragsschuld festgesetzt bzw der Sache nach ein Beitragsnachweis erstellt worden ist. Der Senat wertet dies als ein hälftiges Obsiegen. Die Festsetzung von Säumniszuschlägen im Bescheid vom 23.05.2013 war insgesamt rechtswidrig. Daraus ergibt sich eine Kostenaufteilung für das Klageverfahren von 85 vH zu Lasten der Beklagten und 15 vH zu Lasten des Klägers und für das Berufungsverfahren von 55 vH zu Lasten der Beklagten und 45 vH zu Lasten des Klägers.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 SGG i.V.m. §§ 1 Abs 2 Nr 3, 47 Abs 1 und 2, 52 Abs 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG). In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert grundsätzlich nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Betrifft der Antrag des Klägers - wie vorliegend - eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend (§ 52 Abs 3 Satz 1 GKG). Für das Klageverfahren beträgt der Streitwert daher 58.873,70 €, für das Berufungsverfahren 23.09,25 €.