Der Kläger begehrt höhere Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Die Beteiligten streiten um die Absetzung höherer Aufwendungen für eine private Kranken- und Pflegeversicherung von den anderweitigen Einkünften des Klägers.

1. Der am 19.03.1957 geborene Kläger war als Journalist abhängig beschäftigt gewesen. Er hatte bereits im Jahre 1976 im Rahmen einer Gruppenversicherung einen Krankenversicherungsvertrag bei der Deutschen Krankenversicherung AG (im Folgenden DKV), einem privaten Versicherungsunternehmen, abgeschlossen, der später um die private Pflegepflichtversicherung ergänzt worden war. Nachdem der Kläger etwa ab November 2007 arbeitsunfähig erkrankt war, endete sein Beschäftigungsverhältnis zum 31.03.2008. Er bezog von der DKV Krankentagegeld in Höhe von € 185,00 täglich. Die DKV stellte die Zahlung dieser Leistung mit dem 23.02.2010 ein, weil sie den Kläger für berufsunfähig im Sinne der Vertragsbedingungen hielt. Wegen des Bezugs von Krankentagegeld hatte die Bundesagentur für Arbeit (BA) bereits mit Bescheid vom 10.01.2008 einen Antrag des Klägers auf Arbeitslosengeld (Alg) abgelehnt.

2. Der Kläger beantragte am 30.04.2010 bei dem beklagten Jobcenter (im Folgenden: Beklagter) erstmals Leistungen nach dem SGB II. Er war am 01.04.2010 in den Zuständigkeitsbezirk des Beklagten gezogen. Er hatte zusammen mit einem Ehepaar eine Wohnung für € 1.600,00 nettokalt und € 150,00 kalte Nebenkosten monatlich angemietet. Der Kläger zahlte nach interner Vereinbarung die Hälfte dieser Miete bzw. konkret zweimonatlich € 1.750,00 an die vermietende Erbengemeinschaft. Für die Kranken- und Pflegeversicherung bei der DKV musste er seit März 2010 monatlich € 515,40 (darunter € 27,11 für die Pflegepflicht- und € 35,61 für eine Pflegetagegeldversicherung, die Krankentagegeldversicherung wurde seit 24.02.2010 nur noch als Anwartschaft geführt) aufwenden. Der Kläger bezog zu diesem Zeitpunkt eine Witwerrente von € 795,88 monatlich, die sich aus einer Nettorente von € 743,81 und einem Zuschlag zu den Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung von € 52,07 zusammensetzte. Ferner war er Eigentümer einer Wohnung, die nach einer Auskunft des Gutachterausschusses der Stadt Neuss aus der amtlichen Kaufpreissammlung einen Verkehrswert von ca. € 54.000,00 hatte. Diese Wohnung war mit einer Grundschuld über DM 170.000,00 belastet. Die durch sie abgesicherten Darlehen valutierten (Stand Ende 2009) noch mit etwa € 175.000,00. Für diese Darlehen wandte der Kläger monatliche Schuldzinsen von € 1.002,00 auf. Aus der Vermietung der Wohnung nahm der Kläger monatlich € 535,00 ein, dem standen vermietungsbedingte Aufwendungen (ohne Zinsen) von € 179,00 gegenüber. Auf einem Tagesgeldkonto des Klägers befanden sich noch ein Guthaben von etwas mehr als € 9.000,00 (Stand 23.04.2010), nachdem der Kläger seit Februar 2010 von diesem Konto etwas mehr als € 10.000,00 für seinen Lebensunterhalt verbraucht hatte. Eine Altersabsicherung beim Versorgungswerk der Presse war unverfallbar, der Kläger konnte über sie nicht verfügen. Zwei Giroverträge des Klägers befanden sich um zusammen etwa € 5.600,00 im Minus. Es bestanden mehrere weitere Giro- und Kreditkartenverträge. Für seinen Pkw leistete der Kläger monatliche Leasingraten von € 352,34. Wegen der Einzelheiten wird auf die Unterlagen Bl. 26 ff., Bl. 65 ff. der Verwaltungsakte verwiesen.

Mit Bescheid vom 09.07.2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger für den 30.04.2010 € 20,15 und für Mai bis Oktober 2010 monatlich € 604,11, nämlich € 512,09 für den ungedeckten Teil der Kosten der Unterkunft und Heizung sowie Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung von € 73,98 und € 18,04. Ausweislich seiner Horizontalberechnungen legte der Beklagte für den Bedarf die Regelleistung von € 359,00 und für Unterkunft und Heizung € 866,90 (die volle vom Kläger zu zahlende Nettokaltmiete und pauschal € 21,00 für die kalten Nebenkosten und € 45,90 für die Heizung), insgesamt mithin € 1.225,90, zu Grunde. Als Einkommen berücksichtigte der Beklagte die Nettowitwerrente, die er um die Versicherungspauschale von € 30,00 bereinigte, mit € 713,81. In dem Bescheid war ausgeführt, die Miete werde nur bis Januar 2011 in tatsächlicher Höhe berücksichtigt; sie sei unangemessen hoch, die angemessene Miete betrage € 319,50. Für die Krankenversicherung werde dem Kläger ein Zuschuss von € 126,05 abzüglich des Zuschusses des Rentenversicherungsträgers von € 52,07 sowie für die Pflegeversicherung ein Zuschuss von € 18,04 gewährt. Zu den Vermögensverhältnissen des Klägers führte der Beklagte an, die (der Wert der) Eigentumswohnung und das Guthaben auf dem Tagesgeldkonto überstiegen (zwar) den gegenwärtigen Vermögensfreibetrag des Klägers von € 8.700,00, das Vermögen reiche jedoch nach Abzug der nachgewiesenen Verbindlichkeiten nicht aus, den Bedarf des Klägers zu decken. Eine Veräußerung der Eigentumswohnung sei auch unwirtschaftlich, da der Kläger ohne die Mieteinnahmen nicht für die verbliebenen Schulden aufkommen könne. Hierbei handle es sich um eine Härtefall-/Einzelfallentscheidung. Auch das Einkommen aus Vermietung berücksichtigte der Beklagte nicht, weil er es mit den Schuldzinsen des Klägers für die wohnungsbezogenen Darlehen gegenrechnete.

Der Kläger erhob am 20.07.2010 Widerspruch. Die gewährten Leistungen seien zu niedrig. Für die Krankenversicherung müsse er monatlich € 515,40 aufbringen. Hiervon sei der Zuschuss des Rentenversicherungsträgers von € 70,11 abzuziehen. Die restlichen € 445,29 seien von der als Einkommen angerechneten Rente abzusetzen. Es handle sich in voller Höhe um angemessene Beiträge im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a SGB II a.F. Der Kläger habe vor der Erkrankung und dem Arbeitsplatzverlust als Journalist ein deutlich über den Beitragsbemessungsgrenzen liegendes Einkommen erzielt. Vor diesem Hintergrund sei ein monatlicher Beitrag von € 515,40 angemessen, zumal dieser Beitrag niedriger sei als der volle, nicht wegen Bedürftigkeit halbierte Basistarif im Sinne des Krankenversicherungsrechts. Hilfsweise, so der Kläger, beständen gegen die Regelungen über den Zuschuss zu privaten Krankenversicherungen nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 12 Abs. 1c Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Entgegen diesen Regelungen sei in jedem Falle mehr als der halbierte Basistarif zu übernehmen bzw. im Rahmen der Leistungsgewährung zu berücksichtigen.

Am 27.07.2010 beantragte der Kläger bei dem Sozialgericht Heilbronn (SG) einstweiligen Rechtsschutz (S 11 AS 2670/10 ER). Er begehrte die vorläufige Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung von € 977,45 monatlich. Er teilte mit, dass sich die monatlichen Beiträge zu seiner Krankenversicherung ab dem 01.07.2010 auf € 517,93 erhöht hatten. Er trug vor, für die Bestimmung der Angemessenheit der Beiträge zu einer privaten Krankenversicherung seien die bisherigen und nicht die gegenwärtigen Lebensumstände des Hilfebedürftigen maßgeblich. Der Beklagte trat dem Antrag entgegen. Er trug vor, es treffe zwar zu, dass der volle Basistarif mit zurzeit € 569,63 höher sei als der Beitrag des Klägers. Bei einer Hilfebedürftigkeit des Versicherten halbiere sich jedoch der Basistarif. Nur dieser Tarif von zurzeit € 284,82 sei maßgeblich, da der Kläger Leistungen nach dem SGB II begehre. Mit Beschluss vom 12.08.2010 lehnte das SG den Eilantrag des Klägers ab. Es fehle der notwendige Anordnungsgrund. Die Sache sei nicht eilbedürftig. Der Kläger legte gegen diesen Beschluss Beschwerde zum LSG ein, die bei dem erkennenden Senat unter dem Aktenzeichen L 3 AS 4013/10 ER-B geführt wurde.

Der Beklagte erließ am 30.08.2010 einen Teil-Abhilfe-Bescheid. Darin bewilligte er dem Kläger nunmehr für den 30.04.2010 € 25,44 und für Mai bis Oktober 2010 monatlich € 762,88. Er führte aus, neben dem bewilligten Zuschuss zur Krankenversicherung des Klägers von € 126,05 abzüglich des Zuschusses des Rentenversicherungsträgers von € 52,07 würden nunmehr € 158,77 von der Witwerrente abgesetzt. Den verbleibenden Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Bescheid vom 31.08.2010 zurück. Darin führte er aus, die zusätzlich vom Einkommen abgesetzten € 158,77 seien die Differenz zwischen dem bisher berücksichtigten Zuschuss von € 126,05 und dem halben Basistarif von € 284,82. Von der Rente seien daher € 555,04 anzurechnen.

Nach Erlass dieser Bescheide erklärte der Kläger das Beschwerdeverfahren vor dem erkennenden Senat am 07.09.2010 für erledigt.

3. Mit Bescheid vom 08.09.2010 bewilligte die Bundesagentur für Arbeit dem Kläger ab dem 07.09.2010 vorläufig Arbeitslosengeld. Der Beklagte hob daraufhin die Bewilligung von Arbeitslosengeld II ab dem 01.09.2010 mit Bescheid vom 17.09.2010 ganz auf. Jedoch nahm die Bundesagentur die Bewilligung von Arbeitslosengeld mit Bescheid vom 22.09.2010 wieder zurück, weil der Kläger arbeitsunfähig erkrankt sei. Arbeitslosengeld wurde nicht gezahlt. Daraufhin bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 27.09.2010 dem Kläger für die Zeit vom 30.04. bis zum 31.10.2010 wiederum Arbeitslosengeld II in vorheriger Höhe.

Für die Folgezeiträume ab November 2010 stellte der Kläger Folgeanträge. Der Beklagte bewilligte Leistungen nach den gleichen Grundsätzen wie im Streitzeitraum. Die Widersprüche, die der Kläger gegen die Folgebescheide erhoben hat, sind zum Ruhen gebracht.

4. Am 07.09.2010 hat der Kläger Klage gegen die Leistungsbewilligung für April bis Oktober 2010 zum SG erhoben. Er hat unter entsprechender Abänderung die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer € 185,07 für Mai bis Oktober und € 31,98 für den 30.04.2010 begehrt, zusammen mithin € 1.142,40. Er hat seine Ausführungen aus dem Eilverfahren vertieft. Ergänzend hat er darauf hingewiesen, dass er keinen höheren Zuschuss zu den Beiträgen zur Krankenversicherung nach § 26 Abs. 2 SGB II begehre, sondern eine Absetzung seiner vollen Beiträge von seiner Witwerrente. Er verfüge über Einkommen. Darin unterscheide sich seine Situation von jener, die dem Beschluss des LSG Baden-Württemberg vom 11.10.2010 (L 7 AS 4197/10) zu Grunde gelegen habe.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Auch er hat vorgetragen, der Beschluss des LSG vom 11.10.2010 habe eine andere Situation betroffen. Jedoch erhalte der Kläger faktisch Zuschüsse in Höhe des halben Basistarifs, nämlich Zuschüsse von € 52,07 von der Rentenversicherung und € 73,98 durch den Beklagten und weitere € 158,77 durch die Absetzung dieses Betrags von seinem Einkommen. Eine höhere Absetzung komme nicht in Betracht. Die Beiträge des Klägers zu seiner Krankenversicherung seien nicht gesetzlich vorgeschrieben und der Höhe nach unangemessen. Die Angemessenheit sei nach den gegenwärtigen Lebensumständen eines Hilfebedürftigen zu bestimmen.

Mit Urteil vom 17.08.2011 hat das SG die Klage abgewiesen. Der Beklagte habe von dem Einkommen des Klägers zu Recht nur € 158,77 abgesetzt und damit insgesamt nur € 284,82 für die Krankenversicherung berücksichtigt. Nur in dieser Höhe des halben Basistarifs seien die Aufwendungen des Klägers angemessen.

Zwar sei die Angemessenheit nicht ausschließlich nach den Lebensumständen eines Hilfebedürftigen während des Leistungsbezugs zu bestimmen. Eine entsprechende ausdrückliche Regelung im Entwurf zum SGB II sei im Gesetzgebungsverfahren gestrichen worden. Hierdurch habe der Gesetzgeber ermöglichen wollen, die Lebensumstände Betroffener während "absehbar kurzer Bezugszeiten" aufrechtzuerhalten (Verweis auf BT-Drs. 15/1749, S. 31). Hiernach seien Beiträge über den Kosten einer gesetzlichen Krankenversicherung nur abzusetzen, wenn die Bedürftigkeit absehbar von begrenzter Dauer sei. Hier könne auf "wenige Wochen" abgestellt werden. Es könne offen bleiben, ob diese kurze Bezugszeit auf den Zeitpunkt der Antragstellung bezogen oder in einer Art Rückschau in der mündlichen Verhandlung zu überprüfen sei. Bei dem Kläger sei nämlich schon bei Antragstellung im April 2010 nicht von einer kurzen Bezugszeit auszugehen gewesen. Er sei schon seit November 2007 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Schon bei Bescheiderteilung hätten weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis zum 15.08.2010 vorgelegen. Der Kläger habe auch keinen neuen Arbeitsvertrag vorweisen können. Bei einer Rückschau ergebe sich nichts anderes, nachdem der Kläger nunmehr seit 16 Monaten im Leistungsbezug nach dem SGB II stehe.

Der Umstand, dass der Kläger nach einem Ende seiner Hilfebedürftigkeit eventuell nicht mehr in seinen jetzigen Krankenversicherungstarif wechseln könne, könne bei der Bestimmung der Angemessenheit der Beiträge keine Rolle spielen. Entscheide sich eine Person für eine private Krankenversicherung, seien damit erhebliche Vorteile verbunden, andererseits gehe der Versicherte auch Risiken ein. Bei dem Kläger hätten sich diese Risiken realisiert. Dies könne nicht dazu führen, dass der gewohnte, gehobene Lebensstandard über Monate hinweg von der Allgemeinheit getragen werde. Andere Hilfebedürftige wechselten ebenfalls in den Basistarif.

Angemessen sei hiernach ein Beitrag zur privaten Krankenversicherung in Höhe des halben Basistarifs. Dies entspreche dem Zuschuss, den betroffene Hilfebedürftige ohne Einkommen nach dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 18.01.2011 (B 4 AS 108/10 R) von dem Leistungsträger verlangen könnten.

5. Gegen dieses Urteil, das seinem Prozessbevollmächtigten am 24.08.2011 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 24.08.2011 Berufung zum LSG Baden-Württemberg eingelegt. Er trägt vor, seine Krankenversicherung setze sich aus mehreren Bausteinen (einschließlich der Pflegeversicherung acht Bausteine) zusammen. Hiervon seien die Tarife für ambulante ärztliche Behandlungen (monatlicher Beitrag € 255,74), für zahnärztliche Leistungen (€ 65,07) und stationäre Behandlungen (€ 115,93) ohne Weiteres angemessen, da entsprechende Leistungen auch gesetzlich Versicherten zuständen. Das gleiche gelte für den Tarif für Kur- und Sanatoriumsbehandlungen, Funktionstraining und Rehasport (€ 3,53), da auch gesetzlich Versicherte Ansprüche auf Rehabilitationsleistungen hätten. Die Krankenhaustagegeldversicherung des Klägers (€ 7,97) sei nach einem Urteil des SG Hamburg vom 27.01.2006 (S 53 AS 568/05) ebenfalls angemessen, zumal Zahlungen aus dieser Versicherung als Einkommen angerechnet würden. Mit seiner Krankentagegeldversicherung (zur Zeit nur eine Anwartschaft für € 4,44 monatlich) decke der Kläger das Risiko eines Lohnausfalls nach dem Ende der Entgeltfortzahlung seines Arbeitgebers ab, so wie gesetzlich Versicherte Anspruch auf Krankengeld hätten. Die private Pflegeversicherung (€ 27,11) sei gesetzlich vorgeschrieben, die Pflegetagegeldversicherung (€ 38,14) decke ebenfalls das Risiko der Pflegebedürftigkeit ab. Die Beiträge seien auch nicht zu hoch. Es bleibe dabei, dass die Angemessenheit nach den Lebensumständen vor Leistungsbezug zu bestimmen sei. Der Gesetzgeber habe nach den auch vom SG zitierten Gesetzesmaterialien gerade keine Vorhersehbarkeit der kurzen Bezugsdauer gefordert. Insbesondere bei Hilfebedürftigen, die nicht zunächst andere Sozialleistungen wie Arbeitslosengeld, das grundsätzlich für 12 Monate gewährt werde, bezogen hätten, sondern sofort auf das SGB II angewiesen seien, sei auch ein längerer Bezugszeitraum anzulegen. Der Kläger trägt ferner vor, ihm sei zum 30.04.2010 eine Kündigung seines Krankenversicherungsvertrags nicht möglich gewesen. Ein Wechsel in den Basistarif sei grundsätzlich ausgeschlossen bzw. wegen des damit verbundenen Verlusts der Altersrückstellungen oder der Unmöglichkeit einer späteren Rückkehr in den alten Tarif unzumutbar gewesen. Zumindest habe ein Wechsel in den Basistarif unter diesen Umständen nicht von dem Kläger erzwungen werden können. In jedem Falle habe er, der Kläger, nur mit den Tarifen für die ambulante, zahnärztliche und stationäre Behandlung in den Basistarif wechseln können. Die weiteren Tarife seien nicht wechselfähig und wegen der vorgeschriebenen Kündigungsfristen auch nicht sofort kündbar gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 17. August 2011 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 09. Juli 2010 in Gestalt des Teil-Abhilfe-Bescheids vom 30. August 2010 und des Widerspruchsbescheids vom 31. August 2010 sowie der Bescheide vom 17. und 27. September 2010 zu verurteilen, dem Kläger für den 30. April 2010 € 31,98 und für Mai bis Oktober 2010 monatlich jeweils € 947,95 unter Anrechnung bereits gewährter Leistungen zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und seine Entscheidungen. Er trägt unter Berufung auf einen Beschluss des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29.06.2011 (L 16 AS 337/11 B ER) ergänzend vor, ein Wechsel in den Basistarif sei unter Aufrechterhaltung von Altersrückstellungen möglich; die entsprechende Obliegenheit eines Hilfebedürftigen zu einem solchen Wechsel folge aus § 2 SGB II.

Der Senat hat eine formlose Auskunft der DKV über die Krankenversicherung des Klägers eingeholt. Die DKV hat diese Auskunft nicht direkt, sondern über den Kläger erteilt. Wegen des Ergebnisses wird auf das Schreiben der DKV an den Kläger vom 19.09.2011 verwiesen.

Ende Oktober oder Anfang November 2011 ist der Kläger aus dem Zuständigkeitsbereich des Beklagten heraus verzogen.

Beide Beteiligte haben sich in dem Erörterungstermin am 21.11.2011 mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.