Die von der Beigeladenen form- und fristgerecht und auch ansonsten zulässigerweise eingelegte Berufung ist im Sinne des Entscheidungssatzes auch begründet.

Gegenstand der von der Klägerin erhobenen Anfechtungs- und Leistungsklage ist der Bescheid der Beklagten vom 20.08.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.11.2009, mit dem diese es ablehnte, der Klägerin Hinterbliebenenleistungen wegen des in der Folge des Unfalls vom 06.06.2009 eingetretenen Todes des Ehemannes der Klägerin zu gewähren.

Auf das Rechtsmittel der vom SG nach § 75 Abs 2 SGG und Abs 5 SGG verurteilten Beigeladenen ist auch über den gegen die Beklagte gerichteten Anspruch zu entscheiden (allgemeine Meinung, vgl zB BSGE 9, 67, 69; BSG SozR 4100 § 57 Nr 9 S 30; BSG, U. v. 03.04.86, 4a RJ 1/85; zustimmend zB Meyer-Ladewig, SGG, 2. Aufl, § 75 RdNr 18). § 75 Abs 5 SGG eröffnet den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit die Möglichkeit, in allen Fällen, in denen gegen einen in Wahrheit nicht passiv legitimierten Versicherungsträger Klage erhoben worden ist, den tatsächlich leistungsverpflichteten, aber nicht verklagten Versicherungsträger nach Beiladung zu verurteilen, ohne dass dadurch eine Klageänderung vorgenommen oder bewirkt würde (BSGE aaO. und 14, 86, 89; BSG SozR Nr 26, 27 zu § 75 SGG). Um dem in § 75 Abs 5 SGG zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken voll gerecht werden zu können, muss selbst noch das Revisionsgericht über alle in Frage kommenden Ansprüche entscheiden können, auch dann, wenn nur der verurteilte Versicherungsträger ein Rechtsmittel eingelegt hat; sonst könnten einander widersprechende Entscheidungen ergehen mit der Folge, dass der Kläger zum Beispiel mit seinem Begehren in erster Instanz nicht gegen den einen, in der weiteren Instanz auch nicht gegen den anderen Träger durchdringt, obschon feststeht, dass jedenfalls gegen einen von ihnen ein Anspruch besteht (BSG SozR 2200 § 1237a Nr 16).

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Hinterbliebenenleistungen, weil GS nicht zum versicherten Personenkreis der Beklagten gehörte. Er war weder als Beschäftigter (§ 2 Abs 1 Nr. 1 SGB VII), noch als Wie-Beschäftigter (§ 2 Abs. 2 SGB VII), noch als Unternehmer (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) bei der Beklagten versichert.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV, der für alle Bereiche der Sozialversicherung gilt. Er bestimmt, dass Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ist, wobei Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (vgl BSGE 45, 199, 200 ff, BSGE 85, 214, 216; BSGE 87, 53,; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19; BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1; zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5; BSG vom 30.01.2007, B 2 U 6/06). Ausschlaggebend ist allein die persönliche Abhängigkeit bei der Dienstleistung, die nicht unbedingt mit einer wirtschaftlichen Abhängigkeit einhergehen muss (BSG vom 30.06.2009, B 2 U 3/08 R). Bei der Prüfung der Frage der Eingliederung in einen Betrieb sind die besonderen Eigenarten dieses Betriebes zu berücksichtigen (BSG vom 30.06.2009, B 2 U 3/08 R).

Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht dabei grundsätzlich nicht entgegen, dass die Abhängigkeit unter Ehegatten im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt und deshalb das Weisungsrecht möglicherweise mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird (BSG SozR 3-4100 § 168 Nr 11 S 29 mwN, BSG vom 17.12.2002, B 7 AL 34/02). Die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit auf Grund einer familienhaften Zusammengehörigkeit ist nur unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu ziehen (BSGE 3, 30, 39 f; 19, 1, 4 f = SozR Nr 31 zu § 165 RVO; BSGE 74, 275, 278 f = SozR 3-2500 § 5 Nr 17; BSG SozR 2200 § 165 Nr 90; SozR 3-4100 § 168 Nr 11 S 30; BSG, Urteil vom 12.09.1996 - 7 Rar 120/95 -, USK 9635 = DBlR Nr 4475 zu § 168 RVO). Dabei kommt der Höhe des Entgelts lediglich Indizwirkung zu. Eine untertarifliche oder eine erheblich untertarifliche Bezahlung des Ehegatten schließt die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus. Ein solcher Rechtssatz findet sich auch weder im Gesetz noch in Entscheidungen des BSG (BSG, Urteil vom 12.09.1996 - 7 RAr 120/95). Die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit auf Grund einer familienhaften Zusammengehörigkeit ist ebenso wie die Beurteilung der abhängigen Beschäftigung eines Geschäftsführers einer GmbH (siehe dazu nur Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 25 Rz 91 f mwN) nur unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (BSG vom 10.05.2007, B 7a AL 8/06 R).

Für die Annahme einer Wie-Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB VII ist weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu einem Unternehmen erforderlich (BSG, Urteil vom 31.05.2005 - B 2 U 35/04 R; Krasney, NZS 1999, 577ff, S 578). Es genügt, dass eine ernstliche, dem anderen Unternehmen dienende Tätigkeit verrichtet wird, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht. Die verrichtete Tätigkeit muss zudem ihrer Art nach auch von Personen verrichtet werden können, die in einem dem allgemeinen Arbeitsmarkt zuzurechnenden Beschäftigungsverhältnis stehen; sie muss unter solchen Umständen geleistet werden, die einer Tätigkeit aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ähnlich sind und nicht auf einer Sonderbeziehung z.B. als Familienangehöriger oder Vereinsmitglied beruhen (BSGE 5, 168, 173; BSG, Urteil vom 13.08.2002 - B 2 U 29/01 R - und B 2 U 33/01; BSG, Urteil vom 31.05.2005 - B 2 U 35/04 R; Wiester in Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band 3, Gesetzliche Unfallversicherung, Stand Januar 2005 S 2 Rn 804ff mwN; Niedermeyer, Die "Wie-Beschäftigten" nach § 2 Abs. 2 SGB VII - Ein Beitrag zur Frage der Notwendigkeit einer neuen Systematisierung der bisherigen Judikatur, NZS 2010, S. 312).

Die Gesamtabwägung ergibt vorliegend zur vollen Überzeugung des Senats, dass der Ehemann der Klägerin nicht als Beschäftigter oder Wie-Beschäftigter in deren Fuhrunternehmen, sondern als Mitunternehmer in diesem Betrieb tätig geworden ist. Der Senat stützt dieses Ergebnis auf die im Laufe des Verfahrens ermittelten Gesamtumstände, die von der Klägerin in dem Erörterungstermin vom 07.10.2011 dahingehend zusammengefasst wurden, sie und ihr Ehemann hätten den Betrieb zusammen aufgebaut und sie hätten auch davon gelebt. Allein von den Einnahmen aus der "geringfügigen Beschäftigung" habe ihr Ehemann nicht leben können. Die Klägerin war demnach nur "auf dem Papier" die Eigentümerin des Betriebs, während der Ehemann aufgrund seiner Kenntnisse und Kontakte als eigentlicher Unternehmer agierte. Dies entnimmt der Senat neben den vorstehenden Ausführungen der Klägerin auch den Ermittlungen des Prüfdienstes der Beklagten, die insbesondere auf den Angaben der Klägerin und ihres Sohnes beruhen, sowie auch der Aussage des Sohnes gegenüber der Kriminalpolizeiinspektion Sch. am 09.06.2009. Hieraus ergibt sich auch, dass die Eigentumsverhältnisse an den Betriebsmitteln allein darauf beruhten, dass der Ehemann der Klägerin überschuldet gewesen ist, wie die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung beim SG am 18.11.2010 angegeben hat. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis in dem Sinne, dass der Verstorbene Weisungen seiner Ehefrau unterworfen gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Sowohl aus den Angaben der Klägerin gegenüber dem Prüfdienst der Beklagten ("gemeinsames Familienunternehmen", "man arbeite in einem ständigen Wechsel Hand in Hand") als auch aus der zitierten Äußerung der Klägerin vom 07.10.2011 lässt sich gerade nicht auf ein Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen ihr und ihrem Ehemann im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit schließen. Soweit der Sohn in seiner Zeugenaussage gegenüber dem SG in Bezug auf die Firma F. angegeben hat, der Vater habe Aufträge, die er ihm gegeben habe, ausführen müssen, widerspricht diese Aussage den früheren Angaben des Zeugen gegenüber dem Prüfdienst der Beklagten und gegenüber der Polizei und auch den Angaben der Klägerin und ist daher nicht geeignet, ein Weisungsverhältnis darzulegen. Auch soweit von der Klägerseite hiergegen eingewendet wird, dem Verstorbenen sei die selbstständige Planung und Entscheidung seiner Arbeitskraft nicht überlassen gewesen, diese sei von der Auftragslage anhängig gewesen, für die er selbst nicht verantwortlich gewesen sei, kann dies das Gesamtbild nicht entscheidend beeinflussen. Zum Einen war das gesamte Fuhrunternehmen der Klägerin von der Auftragslage der Firma F. abhängig, da sich seine Geschäftstätigkeit fast ausschließlich im Transport der Baufahrzeuge der Firma F. erschöpfte. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit in diesem Sinne allein spricht aber weder für noch gegen eine selbstständige Tätigkeit (BSG vom 30.06.2009, B 2 U 3/08 R). Zum Anderen widerspricht diese Darstellung wiederum den Angaben der Klägerin und auch den Angaben des Sohnes gegenüber dem Prüfdienst und der Polizei. Der formalrechtlichen Gestaltung der betrieblichen Verhältnisse kommt demgegenüber keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr handelte sich zumindest auch um einen Betrieb des GS. Wie die Klägerin glaubhaft ausführte, war der Betrieb gemeinsam aufgebaut worden. Der Umstand, dass es sich um einen gemeinsamen Betrieb handelte, wurde - wie bereits ausgeführt - auch nach außen dokumentiert. Die angebliche "Anstellung" des GS ist demgegenüber nicht nachvollziehbar.

Der Verstorbene war daher im Betrieb seiner Ehefrau nicht als Beschäftigter im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII oder als Wie- Beschäftigter im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB VII tätig, sondern als Unternehmer. In dieser Eigenschaft war er nicht nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII in Verbindung mit § 43 Abs. 1 und 3 der Satzung der Beklagten in der zum Zeitpunkt des Unfalles gültigen Fassung versichert, weil das Unternehmen als Fuhrunternehmen unter § 3 Nr. 5 der Satzung fällt und dementsprechend nach dem eindeutigen Wortlaut des § 41 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung keine Unternehmerversicherung kraft Satzung bestand.

Selbst wenn man eine Beschäftigung des Verstorbenen im Betrieb seiner Ehefrau annehmen wollte, ist dem SG (hilfsweise) darin zuzustimmen, dass er am Unfalltag gerade nicht für dieses Fuhrunternehmen tätig geworden ist. Die Klägerin hat im Erörterungstermin vom 07.10.2011 ausgeführt, ihr Unternehmen habe für die Firma F. die Maschinen "umgesetzt", d.h., von einem Einsatzort zum anderen gebracht. Der Transport einschließlich der Arbeitsstunden des GS habe sie dann der Firma F. in Rechnung gestellt. Die Tätigkeit des GS, die dann unmittelbar zum Unfall führte, nämlich die Bedienung der Bodenfräse, geschah damit nicht im Auftrag der Firma der Klägerin, sondern sollte ausnahmslos der Firma F. zugute kommen, wie auch die Klägerin im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 16.06.2011 selbst ausführen ließ. Für die Arbeiten mit der Bodenfräse, bei denen sich der Unfall ereignete, wäre die Beklagte nicht zuständig (vgl. § 3 der Satzung). Die Beklagte ist schon deshalb auch nicht aufgrund einer Bindungswirkung früherer Entscheidungen, z.B. des Bescheides vom 08.07.2008, zur Leistung verpflichtet.

2. Die Berufung der Beigeladenen ist zulässig und begründet.

Die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB VII gegenüber der Beigeladenen liegen nicht vor, weil GS den Unfall weder als Beschäftigter der Firma F. erlitten hat, noch wie ein Beschäftigter für diese Firma tätig gewesen ist. Eine Versicherung aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII liegt insofern - was auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist - offensichtlich nicht vor. Auch eine Versicherung des GS als "Wie-Beschäftigter" im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII scheidet aus. Hierfür genügt, wie bereits ausgeführt, dass eine ernstliche, dem anderen Unternehmen dienende Tätigkeit verrichtet wird, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht. Die verrichtete Tätigkeit muss zudem ihrer Art nach auch von Personen verrichtet werden können, die in einem dem allgemeinen Arbeitsmarkt zuzurechnenden Beschäftigungsverhältnis stehen; sie muss unter solchen Umständen geleistet werden, die einer Tätigkeit aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ähnlich sind und nicht auf einer Sonderbeziehung z.B. als Familienangehöriger oder Vereinsmitglied beruhen.

Die zum Unfall führende Tätigkeit des GS, nämlich die Bedienung der an eine Zugmaschine angehängten Fräse, kann schon deshalb nicht als Wie-Beschäftigung angesehen werden, weil sie der Verstorbene im Rahmen seiner Tätigkeit für das Fuhrunternehmen MS und damit als Unternehmer verrichtet hat. Nimmt aber ein Unternehmer im Rahmen seines eigenen Unternehmens Verrichtungen auch im Interesse eines fremden Unternehmens vor, steht er nicht wie ein Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 2 iVm Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) unter Unfallversicherungsschutz (vgl. BSG vom 10.03.1994, 2 RU 20/93).

Darüber hinaus war die Tätigkeit des Verstorbenen für die Firma F. nach Art und Umfang der Tätigkeit von der Sonderbeziehung zwischen ihm, seiner Ehefrau und seinem Sohn HS geprägt, so dass GS jedenfalls "in anderer Funktion bzw. Eigenschaft" und damit nicht als "Wie-Beschäftigter" im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII tätig war.

Bei der Abgrenzung des "Wie-Beschäftigten" von den "in anderer Eigenschaft oder Funktion" Tätigen ist insbesondere zu prüfen, ob im Einzelfall Art und Umfang der Tätigkeit noch durch die engen persönlichen Beziehungen geprägt sind oder ob diese Beziehungen nur der Beweggrund dafür waren, die Tätigkeit "wie ein Beschäftigter" auszuführen (BSG SozR 2200 § 539 Nr 49). Je enger die persönlichen Beziehungen sind, desto mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese enge Beziehung geprägt wird (BSG vom 20.04.1993 - 2 RU 38/92 - in Fortsetzung von BSG vom 25.10.1998 - 2 RU 4/98 = SozR 2200 § 539 Nr 134; Krasney, NZS 1999 577ff, S 581). Bei der Beurteilung, ob eine Gefälligkeit arbeitnehmerähnlich ist, kommt es dabei nicht allein darauf an, ob die einzelne Verrichtung - abstrakt betrachtet - auch im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses geschehen könnte. Entscheidende Bedeutung kommt vielmehr dem tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang zu, in dem die Tätigkeit verrichtet wird, d. h. insbesondere, ob sie wesentlich selbstständig in Wahrnehmung eigener Interessen oder mit fremdwirtschaftlicher Zielrichtung erfolgt bzw. die zum Unfall führende Verrichtung als Erfüllung gesellschaftlicher - nicht rechtlicher - Verpflichtungen anzusehen ist, die bei besonders engen Beziehungen üblich und deshalb zu erwarten ist (Niedermeyer, aaO. S. 315 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall waren die persönlichen Beziehungen des GS zu seinem Sohn prägend für Art und Umfang der vom Kläger am Unfalltag für diesen erbrachten Tätigkeiten. Zudem hatte der GS auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Erfolg des Unternehmens des Sohnes, da er selbst lediglich eine geringfügiges Entgelt erhielt und im Übrigen von den Erlösen der Klägerin aus der F. profitierte, wie diese in dem Erörterungstermin vom 07.10.2011 ausgeführt hat. Soweit der Sohn HS der Klägerin in seiner Einvernahme im sozialgerichtlichen Verfahren am 18.11.2010 angegeben hat, sein Vater GS habe in seinem Namen bei kleineren Aufträgen beim potenziellen Auftraggeber vorgesprochen, er sei in die Baustellenplanung eingegliedert gewesen und habe die Bauleitung auf den Baustellen wahrgenommen, wobei nahezu jeden Tag eine Baustellenbesprechung vorgenommen worden sei, spricht dies für einen "unentgeltlich" geleisteten Umfang des Tätigwerdens des GS im Betrieb F., der nur durch die engen persönlichen Beziehungen und die besondere geschäftliche bzw. familiäre Verbindung zu erklären ist. Soweit HS im sozialgerichtlichen Verfahren angegeben hat, sein Vater habe die Aufträge "ausführen müssen" wurde dies schon oben unter 1. gewürdigt. Auch nach außen trat GS nicht als weisungsabhängiger Mitarbeiter seines Sohnes, sondern als Seniorchef auf, wie die Aussagen der Mitarbeiter K. E. und D. S. bei der Polizei belegen. Dafür spricht auch der Schlussvermerk der KPI Sch. vom 21.10.2009, wonach GS die Firma F. aufgebaut hat und sich von seinem Sohn keine Vorschriften machen ließ.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen (§160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.