Der Senat konnte durch den Berichterstatter und die ehrenamtlichen Richter entscheiden, da der Senat das Verfahren nach § 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) übertragen hatte.Der Senat konnte in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2022 auch in Abwesenheit des Klägers entscheiden, da der Kläger mit Postzustellungsurkunde vom 21. Februar 2022 ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden war, dass im Falle seines Ausbleibens ein Urteil nach Lage der Akten ergehen könne (§§ 110 Abs. 1 Satz 2, 126 SGG).

Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung hat keinen Erfolg, da das Sozialgericht die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen hat (1) und die im Berufungsrechtszug umgestellte Fortsetzungsfeststellungklage (2) sowie die im Wege der Klageänderung erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (3) ebenfalls unzulässig sind.

1. Das Sozialgericht hat zu Recht die ursprünglich gemäß § 88 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Untätigkeitsklage als unzulässig abgewiesen. Wenn – wie im Streitfall - der Kläger zwar beschieden, sein Antrag aber abgelehnt worden ist, kann er entweder den Rechtsstreit für erledigt erklären oder die Klage in eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage umstellen. Im ersten Fall hätte der Kläger dann ohne Nachteil seine Rechte im Hinblick auf die Sachentscheidung in einem neuen Verfahren geltend machen können. Der die Untätigkeit beendende Bescheid wird auch nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand der Untätigkeitsklage (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Oktober 2007 – L 7 SO 4334/06, juris; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. Januar 2007 – L 12 AL 34/06, juris). Die im Streitfall fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung zieht lediglich die Rechtsfolge des § 66 Abs. 2 SGG nach sich. Gibt der Kläger die Erledigungserklärung jedoch nicht ab (und ändert er die Klage auch nicht), ist die Klage als unzulässig abzuweisen, weil kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht (vgl. B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. § 88 Rn. 11). Das war hier der Fall. Der Kläger hat seine Anträge erst im Berufungsverfahren umgestellt.

2. Die Umstellung des Klageantrags im Berufungsrechtszug in eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 99 Abs. 3 Nr. 3 SGG keine Klageänderung. Sie kommt hier grundsätzlich in Betracht. § 131 Abs. 1 SGG ist nämlich auch anzuwenden, wenn sich eine Untätigkeitsklage durch den Erlass des begehrten Verwaltungsaktes erledigt. Die Rechtsprechung hat die Regelung der Fortsetzungsfeststellungsklage in § 131 Abs. 1 SGG stets weit ausgelegt. Sie hat die Vorschrift auch angewandt, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nicht erledigt hatte, sondern das Rechtsschutzinteresse für die erhobene Anfechtungsklage aus vergleichbaren Gründen entfallen war (BSG, Urteil vom 8. Dezember 1993 – 14a RKa 1/93, BSGE 73, 244). Das BSG geht davon aus, dass der Kläger sonst keine wie in dem in § 131 SGG genannten Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes Möglichkeit hätte, die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Behörde gerichtlich feststellen zu lassen, selbst wenn mit einer Wiederholung konkret zu rechnen sei und die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer solchen Wiederholung vorbeugen könnte. Ein spezielles Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann allerdings in derartigen Fällen in Anbetracht sich ständig wandelnder Lebenssachverhalte nur äußerst selten vorliegen. Eine Wiederholungsgefahr ist nur anzunehmen, wenn die hinreichend bestimmte (konkrete) Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergeht (BSG, Urteil vom 14. Februar 2013 – B 14 AS 195/11 R, juris). Davon ist im Streitfall nicht auszugehen. Selbst wenn der Kläger in Zukunft erneut einen Arbeitsunfall erleiden sollte, läge eine derart veränderte Sachlage vor, dass nicht von "im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen" gesprochen werden könnte. Die Beklagte hat ihr Vorgehen auch nicht verteidigt, sodass nicht davon auszugehen ist, dass sie auch künftig Anträge des Klägers nicht rechtzeitig bescheiden wird.

3. Die im Wege der Klageänderung im Berufungsrechtszug erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist ebenfalls unzulässig, da deren Prozessvoraussetzungen nicht vorliegen.

Im Streitfall wurde der Kläger nach Erheben der Untätigkeitsklage zwar beschieden, hinsichtlich seines sachlichen Begehrens blieb er aber erfolglos. Nach überwiegender Meinung kann eine Untätigkeitsklage auf eine Anfechtungsklage, gegebenenfalls auch auf eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage umgestellt werden.

Die Absicht, die Klage umzustellen, muss vom Kläger eindeutig zum Ausdruck gebracht werden; zumindest muss dem Vorbringen des Klägers eine Erklärung dieses Inhalts im Wege der Auslegung entnommen werden können.

Der Kläger hat hier mit seinem Berufungsschriftsatz neue Anträge gestellt. Diese Umstellung der Klage stellt eine Klageänderung dar, die auch im Berufungsverfahren noch erfolgen kann; ihre Zulässigkeit ist an § 99 Abs. 1 und 2 SGG zu messen. Nach überwiegender Ansicht ist die Klageänderung im Regelfall sachdienlich. Von der Zulässigkeit einer Klageänderung ist jedoch die Zulässigkeit der geänderten Klage selbst zu unterscheiden. Eine wirksame Klageänderung ersetzt nicht die für die Zulässigkeit der geänderten Klage fehlenden Prozessvoraussetzungen (BSG, Urteil vom 2. Dezember 2008 – B 2 KN 2/07 U R, juris). Diese müssen vielmehr in jeder Lage des Verfahrens gegeben sein und stehen nicht zur Disposition der Beteiligten (BSG, Urteil vom 18. März 2015 – B 2 U 8/13 R, juris). Voraussetzung ist somit, dass zum Zeitpunkt der Umstellung sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. Insbesondere ist, wenn gegen einen Widerspruchsbescheid vorgegangen wird, die Klagefrist des § 87 SGG zu wahren. Gegen einen ablehnenden Bescheid ist gemäß § 84 SGG rechtzeitig Widerspruch einzulegen. Wenn der angefochtene Bescheid zum Zeitpunkt der Klageänderung bereits bestandskräftig ist, ist die geänderte Klage unzulässig (vgl. B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl., § 99 Rn.13a) und damit eine Umstellung nicht sachdienlich. Die Einhaltung der Frist ist nicht entbehrlich, weil kein Fall des § 96 SGG vorliegt und der Bescheid bzw. Widerspruchsbescheid nicht automatisch Gegenstand der Untätigkeitsklage wird.

Im Streitfall konnte der Bescheid vom 19. Februar 2020 zunächst nicht zugestellt werden. Die Beklagte hat den Bescheid deshalb zwischen dem 26. März 2020 und 2. April 2020 noch einmal mit einfacher Post an den Kläger gesandt. Der Kläger hat ihn nach eigenen Angaben am 19. April 2020 erhalten, sodass der Zustellungsmangel gemäß § 63 Absatz 2 SGG in Verbindung mit § 189 Zivilprozessordnung zu diesem Zeitpunkt geheilt ist. Da der Bescheid eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, konnte er gemäß § 66 Abs. 2 SGG binnen eines Jahres angefochten werden. Da dies nicht fristgerecht gemäß § 64 Abs. 1 und 2 SGG bis zum 19. Oktober 2021 geschehen ist, war der Bescheid zum Zeitpunkt der Klageänderung (22. November 2021) bereits bestandskräftig, sodass die Klagefrist nicht gewahrt ist.

Die Klageänderung ist damit nicht sachdienlich und somit unzulässig.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.