Der Kläger begehrt Leistungen der Entgeltsicherung für die Zeit seiner Tätigkeit als Studienreferendar ab 19. September 2006.

Der 1952 geborene Kläger war vom 1. März 1989 bis 31. Dezember 2005 versicherungspflichtig beschäftigt, zuletzt mit einem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt von monatlich 5.200 €. Ab 1. Juli 2006 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld mit einer Anspruchsdauer von 585 Tagen, nachdem der Anspruch zuvor wegen Eintritts einer Sperrzeit und einer erhaltenen Abfindung geruht hatte. Vom 19. September 2006 bis 23. Juli 2008 war der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf als Studienreferendar tätig mit einem Bruttogehalt von zunächst 1.111,35 € monatlich. Seit 5. September 2008 ist der Kläger als angestellter Lehrer versicherungspflichtig beschäftigt.

Den am 20. Juli 2006 gestellten Antrag des Klägers auf Leistungen der Entgeltsicherung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 23. Oktober 2006 ab, da die Beschäftigung nicht versicherungspflichtig sei. Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, es stelle ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers dar, dass die Aufnahme einer Beschäftigung als Beamter in § 421j Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) nicht ausdrücklich erwähnt werde, andernfalls wäre die Norm wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verfassungswidrig. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2007 zurück.

Mit seiner am 16. Januar 2007 zum Sozialgericht Konstanz (SG) erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiter verfolgt. Der Gesetzgeber habe mit der Formulierung, dass die Arbeitslosigkeit durch "Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung" beendet oder vermieden werden müsse, vermeiden wollen, dass Mini-Jobber oder mithelfende Familienangehörige in den Genuss der Entgeltsicherung kämen. Er habe jedoch nicht explizit diejenigen Arbeitslosen ausschließen wollen, die als Beamte eingestellt würden. Sollte es sich nicht um ein redaktionelles Versehen handeln, wäre § 421j SGB III verfassungswidrig, weil der Anspruch auf Entgeltsicherung aus der früheren versicherungspflichtigen Beschäftigung herrühre.

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten und hat darauf hingewiesen, dass sie dem Kläger auf seinen Antrag mit Bescheid vom 5. November 2008 vorläufig - im Hinblick auf das Ergebnis des Rechtsstreits - Leistungen der Entgeltsicherung für die Zeit vom 5. September 2008 bis 4. September 2010 bewilligt habe. Der Kläger könne Leistungen zur Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer nicht sowohl ab 19. September 2006 wie auch für die Zeit ab 5. September 2008 beanspruchen.

Mit Urteil vom 26. Februar 2009 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach § 421j SGB III hätten Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und ihre Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beenden oder vermeiden, unter weiteren Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen der Entgeltsicherung. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien im Zeitraum ab 19. September 2006 nicht erfüllt, da der Kläger nach Auskunft des Regierungspräsidiums Tübingen zwingend in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen worden sei. Es handele sich insoweit nicht um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegründung werde die Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer aus arbeitsmarktpolitischen Gründen gewährt. Da die Aufnahme einer neuen versicherungspflichtigen Beschäftigung häufig mit Einbußen im Vergleich zum früheren Arbeitsentgelt verbunden sei, werde die Entgeltdifferenz durch die zeitlich begrenzte Aufstockung des Arbeitsentgelts teilweise ausgeglichen, zudem werde die geringere Alterssicherung durch eine Aufstockung der Beiträge zur Rentenversicherung abgemildert. Gerade der zusätzliche Beitrag zur Rentenversicherung lasse erkennen, dass die Beschränkung auf die Fälle der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung bewusst geschehen sei. Da Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei seien, komme eine Entgeltsicherung nach § 421j Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB III für diesen Personenkreis nicht in Betracht. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liege nicht vor. Eine versicherungspflichtige Beschäftigung unterscheide sich vom Dienst als Beamter auf Widerruf u.a. dadurch, dass Letzterer nicht durch Beiträge zur Finanzierung der Leistungen der Arbeitsförderung beitrage. Bereits dieser Unterschied rechtfertige es, Leistungen der Entgeltsicherung auf die Fälle der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zu beschränken.

Gegen das seinem Bevollmächtigten am 24. Juni 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 8. Juli 2009 eingelegte Berufung des Klägers. Der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung ausdrücklich erwähnt, dass er mit Schaffung des § 421j SGB III mit den Beschäftigungspolitischen Leitlinien der EU in Einklang stehe. Danach seien Sozialleistungs-, Steuer- und Ausbildungssysteme ... - soweit erforderlich - zu überprüfen und anzupassen, dass sie aktiv zur Förderung der Beschäftigungsfähigkeit von Arbeitslosen beitragen. Insbesondere solle angestrebt werden, Arbeitslosen und Nichterwerbstätigen mehr Anreiz zu bieten, sich um Arbeit zu bemühen und entsprechende Angebote wahrzunehmen und Maßnahmen zur Qualifizierung und zur Verbesserung der Beschäftigungschancen insbesondere derjenigen zu forcieren, die sich mit den größten Schwierigkeiten konfrontiert sähen. Mit keiner Silbe sagten die Leitlinien, dass die Anreize nur bei Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung gelten sollten. Der Kläger habe in Erwartung einer Förderung eine sehr viel geringer dotierte Beschäftigung aufgenommen. Nach europäischem Recht habe er die Voraussetzungen für die Förderung erfüllt. Wenn sich der Gesetzgeber einerseits in seiner Begründung auf europäisches Recht stütze, die Aufnahme einer Beschäftigung als Beamter aber ausnehme, könne es sich nur um ein redaktionelles Versehen handeln. Da es für ältere Arbeitslose sehr ungewöhnlich sei, dass sie eine Tätigkeit als Beamter aufnähmen, habe der Gesetzgeber diese Variante möglicherweise gar nicht als regelungsrelevant gesehen. Ansonsten wäre die Vorschrift europarechtswidrig. Darüber hinaus werde der von der Beklagten vertretene Standpunkt als ungerecht und unbillig empfunden. Der Kläger habe eine besonders hohe Verdienstminderung hingenommen und der Beklagten dadurch weit mehr als ein Jahr Arbeitslosengeldzahlung erspart. Es sei nicht einzusehen, warum der Kläger schlechter gestellt werden sollte als andere ältere Arbeitslose, die eine Beschäftigung aufnehmen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 26. Februar 2009 und den Bescheid der Beklagten vom 23. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit ab 19. September 2006 Leistungen der Entgeltsicherung zu gewähren,

hilfsweise, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung über folgende Frage vorzulegen:

Verstößt § 421j SGB III gegen die Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten (2002/177/EG) und ist sie daher europarechtswidrig?

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.