I. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat - mit der Maßnahme der neu gefassten Ziffer 1 des Tenors des Urteils vom 11. Dezember 2006 - der Klage im Ergebnis zutreffend stattgegeben. Die Aufrechnung der Beklagten war unzulässig. Daher war der Bescheid vom 10. April 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 2002 aufzuheben, soweit die Beklagte die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärte und den Auszahlungsbetrag auf "Null" festsetzte.

1. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist allein die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten erklärten Aufrechnung durch Verwaltungsakt. Der Kläger begehrte nicht die Überprüfung der Insolvenzgeldbewilligung, insbesondere der Höhe des Insolvenzgeldes, zumal keinerlei Bedenken gegen die Richtigkeit des Insolvenzgeldbetrages bestehen. Dem Kläger ging es allein um die Aufhebung der Aufrechnungsentscheidung der Beklagten. Nur mit diesem Ziel hatte der Kläger Klage erhoben. Dies ergibt sich aus den erstinstanzlich angekündigten Anträgen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seine Klage in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht gemäß § 99 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) ändern und die Rechtmäßigkeit der Insolvenzgeldbewilligung angreifen wollte, liegen nicht vor. Nach § 92 Abs. 1 Satz 3 SGG soll die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Diese Vorschrift ist jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass es Sache der Beteiligten ist, mit ihrem Antrag den Gegenstand des Verfahrens festzulegen, und dass das Gericht nur über die vom Kläger erhobenen Ansprüche entscheidet, ohne allerdings an die Fassung des Antrags gebunden zu sein (vgl. § 123 SGG). Daher ist allein notwendig, dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung klar wird, welches Ziel mit der Klage verfolgt wird (BSG, Urteil vom 23. Februar 2005 - B 6 KA 77/03 R - SozR 4-1500 § 92 Nr. 2 Rdnr. 14 ff. = JURIS-Dokument Rdnr. 14 ff.). Das Klagebegehren des Klägers war allein auf die Aufhebung der Aufrechnungsentscheidung der Beklagten, nicht auf eine Überprüfung der Bewilligung des Insolvenzgeldes gerichtet. Die auf Anregung des Sozialgerichts neu gefasste Formulierung des Klageantrages gibt das Klagebegehren des Klägers und daher den Streitgegenstand nicht richtig wieder, weshalb Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteilstenors klarzustellen war.

2. Das Rechtsschutzbegehren kann der Kläger im Rahmen einer Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 SGG erreichen. Einer zusätzlichen Leistungsklage nach § 54 Abs. 4 SGG bedarf es nicht.

Den in der Klageschrift angekündigten Leistungsantrag hat der Kläger in der ersten und zweiten Instanz nicht gestellt. Eine solche unechte Leistungsklage wäre auch unzulässig gewesen, da das Klageziel mit einer reinen Anfechtungsklage erreicht werden kann. Der angefochtene Bescheid kann in mehrere Verfügungssätze aufgespalten werden, in denen getrennt voneinander der Insolvenzgeldanspruch dem Grunde und der Höhe nach festgestellt wurde und andererseits die Aufrechnung und die Verweigerung der Auszahlung angeordnet werden. Lediglich dann, wenn eine bindende Feststellung des Insolvenzgeldanspruches nicht vorgelegen hätte, könnte der Kläger sein Ziel weder mit der reinen Anfechtungsklage noch mit der reinen Leistungsklage erreichen (vgl. BSG, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 12 RK 85/92 - SozR 3-2400 § 28 Nr. 1 = JURIS-Dokument Rdnr. 13). Zwar wird hiervon eine Ausnahme gemacht, wenn der begehrte Leistungsausspruch zur Klarstellung der Rechtslage dient und dem Kläger einen Titel mit vollstreckungsfähigem, die sofortige Durchsetzung des Auszahlungsanspruch ermöglichenden Inhaltes verschafft (vgl. zum Fall einer wegen fehlender Mitwirkung nach § 66 SGB I entzogener Rechtsposition: BSG; Urteil vom 22. Februar 1995 - 4 RA 44/94 - BSGE 76, 16 = SozR 3-1200 § 66 Nr. 3 = JURIS-Dokument Rdnr. 16). Dies kann aber richtigerweise nur dann gelten, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte bestehen, dass sich die Behörde an das Anfechtungsurteil nicht halten wird, also zum Beispiel dann, wenn sich die Beklagte ausdrücklich für berechtigt hält, die Auszahlung des Insolvenzgeldanspruches weiterhin zu verweigern. Ebenso wie bei der Verjährung die Begrenzung des Streitgegenstandes auf die Erhebung der Verjährungseinrede zulässig ist, ist es möglich, den Streitgegenstand auf die Berechtigung zur Aufrechnung zu beschränken (vgl. zur Verjährungseinrede: BSG, Urteil vom 13. September 2006 - B 12 AL 1/05 R - SozR 4-2400 § 27 Nr. 2 = JURIS-Dokument). Der Kläger könnte daher mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nur dann durchdringen, wenn schon feststünde, dass die Beklagte bei einer zukünftigen Aufrechnung, so sie denn überhaupt von der Beklagten erklärt würde, das ihr zustehende Ermessen nur im Sinne eines Verzichtes auf diese Einrede ausüben dürfte oder von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Beklagte zur Aufrechnung berechtigt wäre. Ein derartiger Fall der so genannten Ermessensschrumpfung ist hier nicht gegeben.

3. Der angefochtene Aufrechnungsbescheid war nicht bereits deswegen - als so genannter "formeller Verwaltungsakt" (vgl. hierzu: Engelmann, in: von Wulffen, SGB X [6. Aufl., 2008], § 31 Rdnr. 23, m. w. N.) - aufzuheben, weil die durch ihn ausgesprochene Aufrechnungserklärung nicht als Verwaltungsakt im Sinne von § 31 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) hätte ergehen dürfen. Denn mit dem Verwaltungsakt hat die Beklagte die zutreffende Handlungsform gewählt.

Die Rechtsauffassung der Senate des Bundessozialgerichts zur Frage, ob die Aufrechnung durch Verwaltungsakt oder durch eine verwaltungsrechtliche Willenserklärung auszuüben ist, ist nicht einheitlich (vgl. die Übersicht zum Stand der Rechtsprechung in BSG, Beschluss vom 5. Februar 2009 - B 13 R 31/08 R - JURIS-Dokument Rdnr. 21 ff.; Engelmann, aaO., § 31 Rdnr. 61, m. w. N.).

a) Folgt man der Auffassung des 4. Senates des Bundessozialgerichts (Urteil vom 24. Juli 2003 - B 4 RA 60/02 R - SozR 4-1200 § 52 Nr. 1 Rdnr. 17 = JURIS-Dokument Rdnr. 17), wäre die Berufung ohne Weiteres zurückzuweisen. Der 4. Senat des Bundessozialgerichts vertritt die Auffassung, dass eine Aufrechnung eines Leistungsträgers durch verwaltungsrechtliche Willenserklärung zu erfolgen habe. Nach dieser Auffassung wäre das Vorgehen der Beklagten schon deswegen rechtswidrig, weil die vorgenommene Aufrechnung in Bescheidform und damit als formeller Verwaltungsakt im Sinne des § 38 SGB X ergangen ist. Der Auffassung des 4. Senats des Bundessozialgerichts sind nicht alle Landessozialgerichte gefolgt. So hat das Bayrische Landessozialgericht im Beschluss vom 8. August 2007 (Az. L 8 AL 481/05; JURIS-Dokument Rdnr. 24 f., m. w. N.) ausdrücklich erklärt, dass es der Auffassung des 4. Senates des Bundessozialgerichts nicht folge. Die Aufrechnung habe durch Verwaltungsakt zu erfolgen. Der 13. Senat des Bundessozialgerichts hat durch Beschluss vom 5. Februar 2009 (B 13 R 31/08 R) beim 4. Senat des Bundessozialgerichts gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 SGG angefragt, ob er an der Rechtsauffassung festhalte, dass eine Verrechnung nicht durch einen Verwaltungsakt zu erklären sei, sondern durch eine verwaltungsrechtliche Willenserklärung ausgeübt werden müsse. Der 13. Senat vertritt die Auffassung, dass eine Aufrechnung durch Verwaltungsakte zu erfolgen habe (JURIS-Dokument Rdnr. 28 ff.).

b) Der erkennende Senat schließt sich für die Aufrechnungserklärung der Auffassung des 13. Senates des Bundessozialgerichts an. Gegen die Auffassung des 4. Senates des Bundessozialgerichtes spricht, dass nach § 31 Satz 1 SGB X "Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme [ist], die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist". Dies trifft aber auf eine Aufrechnungserklärung zu. Eine Regelung, das heißt eine von einer Behörde gesetzte potentiell verbindliche Rechtsfolge, ist gegeben, weil die Aufrechnungserklärung eine unmittelbare Wirkung auf den Auszahlungsanspruch des Berechtigten hat (vgl. BSG, Beschluss vom 5. Februar 2009 - B 13 R 31/08 R - JURIS-Dokument Rdnr. 14). Sie ergeht "auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts", da die §§ 51 ff. SGB I Regelungen des öffentlichen Rechts sind. Schließlich liegt auch eine hoheitliche Maßnahme vor, also eine einseitige Handlung, die ihrem Adressaten in dieser Form der Art nach nicht zusteht (vgl. BSG, aaO.).

Über die Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 SGB X hinaus unterscheidet sich die Aufrechnung nach § 51 SGB I von der nach dem Zivilrecht dadurch, dass die Beklagte besondere Vorschriften des öffentlichen Rechts, zum Beispiel die zur Ausübung von Ermessen gemäß § 51 Abs. 1 Halbsatz 2, Abs. 2 SGB I, zu berücksichtigen hat (vgl. BSG, aaO., Rdnr. 15). Dass auch der Gesetzgeber die Aufrechnungserklärung als Verwaltungsakt betrachtet, ergibt sich aus § 24 Abs. 2 Nr. 7 SGB X. Danach besteht die generelle Pflicht, vor Erlass eines Verwaltungsaktes, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zur Äußerung zu geben (§ 24 Abs. 1 SGB X), nicht, wenn gegen Ansprüche oder mit Ansprüchen von weniger als 70 EUR aufgerechnet wird (vgl. BSG, aaO., Rdnr. 16).

4. Daher ist das Vorgehen der Beklagten nicht schon deswegen rechtswidrig, weil die vorgenommene Aufrechnung in Bescheidform und damit als Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X ergangen ist. Der angegriffene Bescheid erweist sich allerdings als materiell rechtswidrig, da die Beklagte nicht wirksam im Sinne des § 51 Abs. 1 SGB I aufgerechnet hat.

a) Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts steht § 189 SGB III nicht der Anwendung des § 51 Abs. 1 SGB I entgegen. Zwar stellt § 189 SGB III grundsätzlich eine Spezialregelung gegenüber den Vorschriften der § 53 Abs. 3, § 54 Abs. 3 und 4 SGB I dar (vgl. Krodel, in: Niesel, SGB III [4. Aufl., 2007], § 189 Rdnr. 2, m. w. N.; Peters-Lange, in: Gagel, SGB II/SGB III [34. Erg.Lfg., Januar 2009], § 189 SGB III Rdnr. 4). Nicht ausgeschlossen ist aber § 51 SGB I, auf welchen sich die Beklagte im Ansatz zu Recht beruft. Denn § 51 SGB I und § 189 SGB III regeln unterschiedliche Sachverhaltskonstellationen. § 189 SGB III beschäftigt sich allein mit der "Verkehrsfähigkeit" des Insolvenzgeldes (vgl. Peters-Lange, aaO.). Gemeint ist damit, ob und in welcher Höhe Insolvenzgeld im allgemeinen Rechtsverkehr übertragen und verpfändet werden kann. § 51 SGB I dagegen regelt die Aufrechnungsmöglichkeiten von Sozialleistungsträgern gegenüber Ansprüchen auf Sozialleistungen.

b) Damit richtet sich die Aufrechnung nach § 51 Abs. 1 SGB I i. V. m. § 54 Abs. 2 SGB I. Zwar verweist § 51 Abs. 1 SGB I sowohl auf § 54 Abs. 2 als auch auf § 54 Abs. 4 SGB I. Einschlägig ist jedoch nicht § 54 Abs. 4 SGB I, da es sich bei Insolvenzgeld nicht um eine laufende Geldleistung handelt, sondern um eine einmalige Geldleistung. Somit ist nur § 54 Abs. 2 SGB I anwendbar. Danach können Ansprüche auf einmalige Geldleistungen nur gepfändet werden, soweit nach den Umständen des Falles, insbesondere nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Leistungsberechtigten, der Art des beizutreibenden Anspruchs sowie der Höhe und Zweckbestimmung der Geldleistung, die Pfändung der Billigkeit entspricht.

Des Weiteren sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) über die Aufrechnung lückenfüllend heranzuziehen (BSG, Urteile vom 11. Oktober 1979 - 3 RK 88/77 - SozR 1200 § 51 Nr. 5 S. 9 -, vom 12. Juli 1990 - 4 RA 47/88 - SozR 3-1200 § 52 Nr. 1 S. 5 -, vom 12. November 1980 - 1 RA 105/79 - SozR 1200 § 51 Nr. 8 S. 17 - und vom 24. Juli 2003 - B 4 RA 60/02 R - SozR 4-1200 § 52 Nr 1 Rdnr. 17 = JURIS-Dokument Rdnr. 17 -).

Die Aufrechnungsentscheidung muss schließlich alle an einen Verwaltungsakt gestellten formellen Anforderungen erfüllen. Die Beklagte muss zusätzlich ihre Aufrechnungsentscheidung ordnungsgemäß ausgeübt und in einem Verwaltungsakt ihre Ermessensentscheidung begründet haben, welcher auch hinreichend bestimmt sein muss (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 2. Juli 2009 - L 10 R 2467/08 - JURIS-Dokument Rdnr. 15 und 21).

(1) Die Aufrechnungserklärung der Beklagten ist bereits nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 33 Abs. 1 SGB X.

Das Bundessozialgericht fordert für die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit im Sinne von § 33 Abs. 1 SGB X (vgl. hierzu bereits SächsLSG, Urteil vom 3. Juli 2008 - L 3 AS 152/08 - JURIS-Dokument Rdnr. 31), dass aus dem Verfügungssatz für die Beteiligten vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, was die Behörde regelt (vgl. BSG, Urteil vom 30. August 2001 - B 4 RA 114/00 R - SozR 3-2600 § 149 Nr. 6 = JURIS-Dokument Rdnr. 25). Sie [die Beteiligten] müssen ihr Verhalten danach ausreichten können (vgl. Engelmann, aaO., § 33 Rdnr. 3, m. w. N.). Dem wird Die Aufrechnungserklärung der Beklagten im Bescheid vom 10. April 2002 nicht gerecht.

Die Beklagte ist auf Grund übergegangenen Rechts (§ 141m AFG) Inhaberin von Lohnansprüchen ehemaliger Arbeitnehmer des Klägers, die von der Beklagten Konkursausfallgeld erhielten, geworden. Der Gesamtbetrag der übergegangenen Lohnansprüche betrug 171.050,06 DM. Es handelte sich dabei um Ansprüche von 43 Arbeitnehmern aus unterschiedlichen Zeiträumen und jeweils für mehrere Monate. Die Summe der übergegangenen Ansprüche überstieg also den Insolvenzgeldanspruch des Klägers. Die Beklagte hat nicht mitgeteilt, mit welchen der übergegangenen Lohnansprüche sie die Aufrechnung erklärt. Es ist somit nicht klar, welche der Aufrechnungsforderungen durch das Landessozialgericht überprüft werden sollen. Dem Kläger ist es damit nicht möglich, etwaige Einwendungen gegen die zur Aufrechnung gestellten Forderung vorzubringen, da er nicht weiß, mit welchen Forderungen aufgerechnet wird. Damit ist die Aufrechnungserklärung nicht hinreichend bestimmt.

Diese fehlende Bestimmtheit führt dann, wenn die Summe der Aufrechnungsforderungen diejenige Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, übersteigt, regelmäßig zur Unzulässigkeit der Aufrechnung in sinngemäßer Anwendung des § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach hat derjenige, der mehrere zur Aufrechnung geeignete Forderungen hat, im Falle der Aufrechnung die Forderungen zu bestimmen, die gegeneinander aufgerechnet werden sollen. Demgegenüber kommt die Vorschrift des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zum Tragen. Diese Vorschrift verweist auf § 366 Abs. 2 BGB. Diese Vorschrift ist auf die Tilgung von Schuld zugeschnitten, nicht jedoch auf die Reihenfolge der eingesetzten Forderungen des Gläubigers. Sie betrifft daher auch bei Aufrechnungen nur denjenigen Fall, dass gegen mehrere Forderungen aufgerechnet wird, nicht aber denjenigen mehrerer zur Aufrechnung eingesetzter Forderungen. Auf die Vorschrift des § 366 Abs. 1 BGB wird in § 394 Abs. 1 BGB nämlich gerade nicht verwiesen.

Die Beklagte hätte bereits in den streitgegenständlichen Bescheiden entsprechende Klarstellungen treffen müssen. Eine Bestimmung, mit welchen Forderungen in welcher Reihenfolge aufgerechnet wird, hat die Beklagte aber nicht vorgenommen.

(2) Auch mangelt es der Aufrechnungserklärung der Beklagten an einer ausreichenden Ermessensbegründung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X.

Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I i. V. m. § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG). Umgekehrt hat der Kläger einen Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I). Mit diesen Anforderungen an das Ermessen korrespondiert die Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X, die zugleich ein Korrektiv für den behördlichen Entscheidungsspielraum ist (vgl. BSG, Urteil vom 31. Juli 1991 - 6 RKa 12/89 - SozR 3-2500 § 106 Nr. 6 = JURIS-Dokument Rdnr. 23). Danach muss die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Diesen Anforderungen wird der Bescheid vom 10. April 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 2002 nicht gerecht.

Die Beklagte hatte bei der Abwägung auch die Interessen des Berechtigten umfassend einzubeziehen. Sie ist über den Einwand des Klägers, er habe über keinerlei Einkommen oder Vermögen verfügt, hinweggegangen. Sie hatte bei ihrer Ermessensentscheidung über das "Ob und den Umfang" der Aufrechnung auch den Zweck der Sozialleistung zu berücksichtigen (vgl. amtliche Begründung des Regierungsentwurfs Bundesdrucksache 7/868 S. 32). Insolvenzgeld soll das Arbeitsentgelt im Insolvenzfall des Arbeitgebers für die letzten drei Monate sichern und damit den Lebensunterhalt des Arbeitnehmers. Auch im Falle des § 51 Abs. 2 SGB I geben die - für diesen grundsätzlich nicht relevanten - Pfändungsfreigrenzen des § 51 Abs. 1 SGB I Anhaltspunkte, die im Rahmen der Ermessensentscheidung zur Vermeidung von Härten Berücksichtigung finden müssen (vgl. SG Hamburg, Urteil vom 17. Mai 1977 - 19 J 816/76 - Breithaupt 1978, 35 [36]; Seewald, in: Kasseler Kommentar - Sozialversicherungsrecht - [61. Erg.-Lfg., April 2009], § 51 SGB I Rdnr. 22). Zudem hat der Kläger im Gerichtsverfahren, belegt durch Quittungen, dargetan, dass er ein Darlehen bei seiner Tochter aufgenommen hat, mit welchem er seinen Lebensunterhalt bestritt. Es liegen auch keinerlei Anhaltspunkte über vorhandenes Vermögen vor. Vielmehr befand sich der Kläger in Insolvenz und verfügte nach seinem Vortrag über kein Einkommen. Daher sind die Ausführungen der Beklagten, mangels anderer Einwendungen müsse davon ausgegangen werden, dass die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers in diesem Zeitraum offensichtlich ausreichend gewesen seien, spekulativ, durch keine Tatsachen belegt und daher ermessensfehlerhaft zugrunde gelegt worden.

(3) Der Bescheid der Beklagten vom 10. April 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 2002 war wegen formeller Mängel aufzuheben. Eine Heilung der Mängel war nicht möglich.

Der Mangel der hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit zählt nicht zu den Formfehlern im Sinne von § 41 SGB X mit der Folge, dass dieser Mangel nicht geheilt werden kann. Der Mangel hätte allenfalls dadurch beseitigt werden können, dass der angefochtene Bescheid von der Beklagten durch einen neuen Bescheid ersetzt worden wäre. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Entsprechendes gilt für die nicht hinreichende Begründung der Ermessensentscheidung. Bei einer fehlerhaften Ermessensentscheidung können nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens keine weiteren, die Entscheidung rechtfertigenden Gründe mit heilender Wirkung nachgeschoben werden (vgl. BSG, Urteil vom 24. Februar 1987 - 11b RAr 26/86 - SozR 1300 § 35 Nr. 4 = JURIS-Dokument Rdnr. 20; Wiesner, in: von Wulffen, SGB X [6. Aufl., 2008], § 41 Rdnr. 7).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

III. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor, da im Ergebnis sowohl nach Auffassung des 4. und des 13. Senates zur Frage, in welcher Form eine Aufrechnung erklärt werden muss, die von der Beklagten erklärte Aufrechnung als unwirksam zu beurteilen und die Berufung zurückzuweisen gewesen wäre.