I.

Die Antragsteller begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Leistungen zur Deckung des Regelbedarfs ab 01.03.2017.

Die am 00.00.1986 geborene Antragstellerin zu 1) ist die Mutter der Antragstellerin zu 2) (geboren am 00.00.2006), des Antragstellers zu 3) (geboren am 00.00.2008) und des Antragstellers zu 4) (geboren am 00.00.2010). Die Antragsteller zu 2) bis 4) sind Schüler. Die Antragsteller sind rumänische Staatsangehörige und seit Oktober 2015 unter der Adresse N Ring 00 in I gemeldet. Die Antragsteller bewohnen eine 63 qm große Mietwohnung für eine Gesamtmiete von 420 EUR.

Am 08.04.2016 beantragten die Antragsteller Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Die Antragstellerin zu 1) erklärte, sie sei als Reinigungskraft bei der Pizzeria N, I, tätig und legte einen entsprechenden "Personalfragebogen" vor, wonach sie acht Stunden wöchentlich bei einem Monatsgehalt von 280 EUR arbeite. Die Antragstellerin zu 1) legte eine "Einkommensbescheinigung", die Bezügeabrechnungen, Stundenzettel sowie den am 11.10.2016 unterschriebenen Arbeitsvertrag vor. Die Knappschaft-Bahn-See bestätigte, dass die Antragstellerin zu 1) als geringfügig Beschäftigte bei der Minijobzentrale gemeldet ist. Bei Wohnungsbesichtigungen am 23.06.2016 und am 25.10.2016 traf der Außendienst des Antragsgegners die Antragsteller in der Wohnung an, Hinweise auf die Anwesenheit einer männlichen Person lagen nicht vor.

Hinsichtlich des Vaters der Antragsteller zu 2) bis 4) erklärte die Antragstellerin zu 1) gegenüber der Stadt I als zuständiger Stelle nach dem UVG, dieser heiße H, habe zunächst ebenfalls in der Wohnung N Ring 00 gewohnt, sei aber kurz vor Weihnachten 2015 "abgehauen". Dennoch legte die Antragstellerin zu 1) im Oktober 2016 den rumänischen Personalausweis des Kindsvaters vor. Bei einer weiteren Prüfung am 15.12.2016 traf der Außendienstmitarbeiter des Antragsgegners Herrn H in der Wohnung an. Die Antragstellerin zu 1) erklärte hierzu, Herr H lebe nicht mit ihr in einem Haushalt, sondern komme "ab und zu vorbei, um seine Kinder zu besuchen".

Mit Bescheid vom 17.02.2017 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ab, weil die Hilfebedürftigkeit der Antragsteller nicht nachgewiesen sei. Hiergegen legten die Antragsteller Widerspruch ein.

Am 01.03.2017 haben die Antragsteller beim Sozialgericht Dortmund beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, "Regelleistungen nach dem SGB II" vom 01.03.2017 bis zum 01.09.2017 zu zahlen. Die Antragstellerin zu 1) hat eidesstattlich versichert, abgesehen von dem Arbeitseinkommen iHv 280 EUR monatlich und dem Kindergeld nicht über Einkommen und nicht über Vermögen zu verfügen. Der Vater der Kinder lebe nicht in Deutschland, der letzte ihr bekannte Aufenthalt sei Budapest gewesen.

Mit Verfügung vom 02.03.2017, die dem Bevollmächtigten der Antragsteller am selben Tag per Fax übermittelt worden ist, hat das Sozialgericht den Antragstellern aufgegeben, Lohn- und Gehaltsabrechnungen ab 01.04.2016 und Kontoauszüge ab dem 01.10.2016 vorzulegen sowie darzulegen, wovon die Antragsteller seit April 2016 ihren Lebensunterhalt ohne Leistungen sichergestellt haben. Dem Antragsgegner ist aufgegeben worden, auf den Antrag zu erwidern und die Verwaltungsvorgänge vorzulegen. Beiden Beteiligten hat das Sozialgericht Frist bis zum 10.03.2017 gesetzt.

Mit Beschluss vom 13.03.2017 hat das Sozialgericht (ohne Verwaltungsakte) den Antrag und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt, weil die Antragsteller auf die der Verfahrensbeschleunigung dienenden Verfügungen des Gerichts nicht reagiert hätten und sich deshalb der Schluss aufdränge, dass die behauptete Notlage nicht mehr bestehe.

Gegen diese am 14.03.2017 zugestellte Entscheidung haben die Antragsteller am 17.03.2017 Beschwerde eingelegt. Sie haben vorgetragen, dass das Fax des Gerichts vom 02.03.2017 aufgrund eines Büroversehens dem Bevollmächtigten erst am 08.03.2017 vorgelegt worden sei. Mit Schreiben vom 08.03.2017 (beigefügt) habe der Bevollmächtigte die Antragsteller zur Vorlage der Unterlagen aufgefordert. Mit Schreiben vom 10.03.2017 (beigefügt) hätten die Antragsteller die Unterlagen dem Bevollmächtigten übermittelt. Mit der Beschwerde vom 17.03.2017 haben die Antragsteller eine Bescheinigung der Familienkasse über den Bezug des Kindergeldes, Kontoauszüge der Postbank vom 01.02.2017 bis zum 17.03.2017 sowie Bezügeabrechnungen und Stundenzettel bis Dezember 2016 vorgelegt.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsteller ist begründet.

Einstweilige Anordnungen sind nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Können ohne Eilrechtsschutz jedoch schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, ist eine abschließende Prüfung erforderlich (BVerfG Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05). Bei offenem Ausgang muss das Gericht anhand einer Folgenabwägung entscheiden, die die grundrechtlichen Belange der Antragsteller umfassend zu berücksichtigen hat (BVerfG Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl nur Beschluss vom 21.07.2016 - L 7 AS 1045/16 B ER).

Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund iSd § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG glaubhaft gemacht. Jedenfalls stehen ihnen einstweilige Leistungen im Wege der Folgenabwägung zu.

Zu Unrecht hat das Sozialgericht die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes allein deshalb verneint, weil die Antragsteller vom Gericht angeforderte Unterlagen - die sich zum großen Teil in der Verwaltungsakte befinden - nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist vorgelegt haben.

Zwar ist das Gericht aufgrund der Freiheit der richterlichen Beweiswürdigung nach § 128 Abs. 1 Satz 1 SGG grundsätzlich darin frei, ob es diese Beweisanforderungen als erfüllt ansieht (vgl. BSG Beschluss vom 08.08.2001 - B 9 V 23/01 B; Sächsisches LSG Urteil vom 07.06.2016 - L 5 RS 496/15 mwN). Die Grenzen der freien Beweiswürdigung sind jedoch überschritten, wenn das Gericht gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt. Gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt das Gericht, wenn es einen bestehenden Erfahrungssatz nicht berücksichtigt oder einen tatsächlich nicht existierenden Erfahrungssatz anwendet (BSG Urteil vom 16.12.2004 - B 9 VS 1/04 R). Ein Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung liegt zudem auch dann vor, wenn das Gericht das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend und umfassend berücksichtigt (ständige Rechtsprechung des BSG vergl. Urteile vom 18.11.2015 - B 9 V 1/14 R und vom 11.08.2015 - B 9 SB 1/14 R mwN).

Vorliegend hat das Sozialgericht sowohl einen tatsächlich nicht existenten Erfahrungssatz angewendet als auch das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend und umfassend berücksichtigt.

Der Rückschluss von einer (vermeintlichen) Verletzung prozessualer Mitwirkungsobliegenheiten auf fehlende Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes war vorliegend nicht zulässig. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Sozialgericht ohne Verwaltungsakte entschieden hat, die gerade im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine wesentliche Erkenntnisquelle darstellt. Die Nichtvorlage angeforderter Unterlagen oder Erklärungen kann mannigfaltige Ursachen haben, die - wie der vorliegende Fall deutlich zeigt - das Fehlen der Eilbedürftigkeit nicht indizieren. Von Fehlern bei der Postübermittlung sowohl vom Gericht zum Beteiligten als auch vom Beteiligten zum Gericht über interne Übermittlungsprobleme innerhalb des Gerichts bis hin zu Fehlern in der Aktenverwaltung durch die Geschäftsstelle sind bereits viele Gründe denkbar, die den Übermittlungsprozess bei der Anforderung und Übersendung der Unterlagen gestört haben könnten. Aber auch für den Fall, dass tatsächlich Unterlagen nicht rechtzeitig vorgelegt wurden, lässt dies einen Rückschluss auf fehlende Eilbedürftigkeit nicht zu. Die Beteiligten können beispielsweise unbeholfen, der deutschen Schriftsprache (sei es als Ausländer, sei es als Analphabet) nicht hinreichend mächtig, erkrankt oder ortsabwesend sein. Selbst wenn der Beteiligte oder ein Bevollmächtigter die Nichtvorlage von Unterlagen oder Erklärungen verschuldet hat, bedeutet dies nicht zwingend, dass Eilbedürftigkeit fehlt. Zwar ist das Verschulden eines Prozessbevollmächtigten dem jeweiligen Beteiligten zuzurechnen (§ 73 Abs. 6 Satz 6 SGG, 85 Abs. 2 ZPO), dies betrifft jedoch nur das Verschulden bei der Vornahme von Prozesshandlungen und nicht die Frage des Vorliegens bzw. der Glaubhaftmachung materiell-rechtlicher Anspruchsvoraussetzungen, die der Amtsermittlung unterliegen. Mindestens wäre das Sozialgericht gem. § 103 SGG verpflichtet gewesen, den Eingang der Verwaltungsakte abzuwarten um zu prüfen, ob die geforderten Unterlagen - wie hier zum großen Teil - bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegt worden sind.

Zudem dürfte es der Grundsatz des fairen Verfahrens (hierzu nur LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 15.03.2014 - L 19 AS 73/14 B ER) regelmäßig ausschließen, bei einem Fristversäumnis beider Beteiligter nur für einen - hier die Antragsteller - negative prozessuale Folgen anzuschließen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Sozialgericht in der Verfügung vom 02.03.2017 nur den Antragsgegner darauf hingewiesen hat, dass bei Ablauf der Frist zu dessen Ungunsten ("allein auf der Grundlage des Vortrags des/der Ast.") entschieden werden kann.

Eine - im Gegensatz zur Auffassung des Sozialgerichts auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zulässige - Zurückverweisung an das Sozialgericht (Beschluss des Senats vom 08.06.2016 - L 7 AS 1068/16 BER; in diesem Sinne auch Bayerisches LSG Beschluss vom 08.04.2016 - L 16 AS 203/16 B ER; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 11.08.2014 - L 19 AS 1341/14 B ER; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 20.11.2006 - L 18 B 1037/06 AS ER) scheidet vorliegend aus. Denn es ist jedenfalls keine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme iSd § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG notwendig. Der Rechtsstreit ist anhand des Inhalts der Gerichts- und Verwaltungsakten entscheidungsreif.

Die Antragsteller haben die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB II glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin zu 1) bewegt sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II, ist erwerbsfähig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II) und hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II). Die Antragsteller zu 2) bis 4 leben mit der Antragstellerin zu 1) in einer Bedarfsgemeinschaft iSd § 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II, weshalb ihnen Sozialgeld zusteht (§ 19 Abs. 1 Satz 2 SGB II).

Auch die Hilfebedürftigkeit der Antragsteller iSd § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 Abs. 1 SGB II ist glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin zu 1) hat eine eidesstattliche Versicherung (§§ 202 SGG, 294 Abs. 1 ZPO) vorgelegt, nach der die Antragsteller - abgesehen von dem nicht bedarfsdeckenden Arbeitseinkommen und Kindergeld - nicht über weiteres Einkommen oder Vermögen verfügen. Diese Erklärung steht in Übereinstimmung mit dem übrigen Akteninhalt, weshalb sie ein zur Glaubhaftmachung geeignetes Beweismittel ist (hierzu Beschluss des Senats vom 10.03.2017 - L 7 AS 185/17 B ER). Der Verwaltungsakte sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Antragsteller über verschwiegenes Einkommen oder Vermögen verfügen. Aus den im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren (zuletzt bis zum 17.03.2017) vorgelegten Kontoauszügen ergeben sich keine weiteren Einkommensquellen.

Zweifel an der Hilfebedürftigkeit der Antragsteller resultieren aus dem fraglichen Wohn- und Aufenthaltsort des Vaters der Antragsteller zu 2) bis 4), da dieser anlässlich des Hausbesuchs am 15.12.2016 in der Wohnung der Antragsteller angetroffen wurde. Ob die Erklärung der Antragstellerin zu 1), Herr H sei nur besuchsweise dort gewesen, zutrifft, und wie sich ein evtl. Zusammenleben der Antragsteller mit Herrn H auf den Leistungsanspruch auswirkt, ist indes nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sondern abschließend im Hauptsacheverfahren zu entscheiden. Nach derzeitigem Ermittlungsstand ist die Erklärung der Antragstellerin zu 1), sie sei alleinerziehend, als glaubhaft anzusehen. Hierfür streiten auch der Mietvertrag vom 17.05.2016, der als Mieter ausdrücklich (nur) die Antragstellerin zu 1) "und drei Kinder" aufführt sowie das Ergebnis der Hausbesuche vom 23.06.2016 und 25.10.2016.

Schließlich steht der Umstand, dass die Antragsteller seit Antragstellung im April 2016 ohne Leistungen des Antragsgegners leben, der Glaubhaftmachung der Hilfebedürftigkeit nicht entgegen. Den Antragstellern stehen mit dem Kindergeld und dem Arbeitseinkommen der Antragstellerin zu 1) Geldmittel iHv 856 EUR zur Verfügung. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, unter Inkaufnahme prekärer Lebensverhältnisse vorübergehend mit Geldmitteln auszukommen, die deutlich unterhalb des verfassungsrechtlich garantieren Existenzminimums liegen. Auch insoweit bleibt die abschließende Sachverhaltsaufklärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Schließlich haben die Antragsteller glaubhaft gemacht, dass sie nicht dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II unterliegen, sondern die Antragstellerin zu 1) ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) und die Antragsteller zu 2) und 4) ein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige einer Arbeitnehmerin (§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) haben.

Der Arbeitnehmerbegriff des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU ist im Lichte des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts auszulegen (vgl. BSG Urteil vom 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 22.06.2016 - L 19 AS 721/16 B ER). Abzustellen ist auf den unionsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Art. 45 AEUV. Um Arbeitnehmer zu sein muss die betreffende Person während einer bestimmten Zeit nach Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Auch bei geringfügig Beschäftigten ist zu prüfen, ob die Tätigkeit als tatsächlich und echt angesehen werden kann (EuGH Urteil vom 04.02.2010 - C-14/09 - Rechtsache Genc). Allein von einer bestimmten geringen Wochen- oder Monatsarbeitszeit, einem nicht existenzsichernden Lohn oder einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns kann noch nicht auf eine völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit geschlossen werden.

Die Antragstellerin zu 1) hat glaubhaft gemacht, eine Beschäftigung bei der Pizzeria N tatsächlich auszuüben. Das Beschäftigungsverhältnis ist zur Minijobzentrale gemeldet, die Antragstellerin zu 1) hat bis Dezember 2016 lückenlos Bezügeabrechnungen und Stundenzettel vorlegelegt und die Lohnzahlung ist dokumentiert. Mit Schreiben vom 10.03.2017 hat die Antragstellerin zu 1) erklärt, dass sie die Beschäftigung auch über den 31.12.2016 hinaus ausübt, die entsprechende Lohnzahlung ergibt sich aus dem Kontoauszug vom 06.02.2017. Der Umstand, dass der schriftliche Arbeitsvertrag erst nach mehrfachen Aufforderungen durch den Antragsgegner vorgelegt wurde und erst einige Zeit nach Beginn des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen wurde, fällt bei der Beweiswürdigung im Rahmen der Glaubhaftmachung demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht.

Der Zeitraum der Verpflichtung des Antragsgegners orientiert sich an § 41 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II. Die Leistungsverpflichtung dem Grunde nach beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 130 SGG. Bei der Berechnung der Höhe des Zahlungsanspruchs sind Freibeträge vom Einkommen nicht abzusetzen (LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 07.01.2013 - L 19 AS 2281/12 B ER). Unterkunftskosten haben die Antragsteller nicht geltend gemacht.

Die Begründetheit der Beschwerde gegen die Ablehnung der Prozesskostenhilfe und der Anspruch auf Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren folgen aus §§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG, 114 f ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).