Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erteilt haben.

Die gemäß §§ 143 und 144 SGG statthafte Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 151 Abs. 1 SGG eingelegt worden.

Die Berufung des Klägers ist auch sachlich begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe. Der angefochtene Bewilligungsbescheid vom 6. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2007, mit dem der klageweise geltend gemachte Anspruch abgelehnt worden ist, ist insoweit rechtswidrig und war entsprechend zu ändern.

Der Kläger erfüllt zunächst alle Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BEEG für den Bezug von Elterngeld, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist. Streitig ist allein die Frage, ob dem Kläger unter Berücksichtung des an seine Ehefrau gezahlten Mutterschaftsgeldes aus dem Gesamtkontingent von 14 Monaten Elterngeld für 12 Lebensmonate oder aber lediglich für 11 Lebensmonate des Kindes LA. zusteht. Die Anrechnung von Mutterschaftsgeld ist in § 3 Abs. 1 S. 1 BEEG geregelt. Danach ist Mutterschaftsgeld, das der Mutter nach der Reichsversicherungsordnung (RVO) oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte für die Zeit ab dem Tag der Geburt zusteht, mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs. 2 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) auf das zustehende Elterngeld anzurechnen. Die Regelung des § 13 Abs. 2 MuSchG bezieht sich auf nicht gesetzlich krankenversicherte Frauen, die für die Schutzfristen ein Mutterschaftsgeld zu Lasten des Bundes erhalten. Dies trifft auf die Klägerin nicht zu. Vielmehr hat sie als Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs. 1 MuSchG erhalten, wie sich dies aus der Bescheinigung der Krankenkasse vom 15. Februar 2007 ergibt, mit der Folge der Anrechnung auf das Elterngeld. Die Anrechnung begegnet nach Auffassung des Senats auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Hierbei ist die Gesetzesbegründung (Bundestags-Drucksache - BT-Drucks. - 16/1889, Seite 22) zu berücksichtigen, wonach der Gesetzgeber zutreffend davon ausgegangen ist, dass Elterngeld und Mutterschaftsgeld einem gleichen Zweck dienen, nämlich Einkommenseinbußen aus Anlass der Geburt des Kindes ganz oder teilweise auszugleichen. Soweit der Gesetzgeber dementsprechend geregelt hat, dass Elterngeld und Mutterschaftsgeld nicht nebeneinander gewährt werden können, vielmehr das höhere Mutterschaftsgeld das Elterngeld verdrängt, ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Umstritten ist jedoch die Anwendung der Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG, wonach Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs. 1 oder 3 anzurechnende Leistungen zustehen, als Monate gelten, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Hier hat die Ehefrau des Klägers Mutterschaftsgeld während der ersten beiden Lebensmonate des Kindes sowie am ersten Tag des dritten Lebensmonats bezogen. Dies resultiert daraus, dass das Kind LA. am 8. Februar 2007 und damit drei Tage vor dem errechneten Geburtstermin des 11. Februar 2007 geboren ist. Gemäß § 200 Abs. 3 RVO wird Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Entbindung, den Entbindungstag und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung gezahlt (S. 1), wobei sich bei Frühgeburten und sonstigen vorzeitigen Entbindungen die Bezugsdauer um den Zeitraum verlängert, der als Mutterschutzfrist nicht in Anspruch genommen werden konnte (S. 2). Wird die Auffassung des Beklagten zu Grunde gelegt, die auch Ziff. 4.3.3 der Richtlinien zum BEEG des Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Gesundheit vom 18. Dezember 2006 entspricht, so wäre für die Anwendung des § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG entscheidend, ob in dem betreffenden Lebensmonat mindestens an einem Tag nach § 3 Abs. 1 oder Abs. 3 anzurechnende Leistungen zustehen mit der Folge, dass der Monat insgesamt als von der Mutter verbraucht gelten würde. Diese Auslegung lässt sich jedoch nicht zwingend aus dem Gesetzeswortlaut ableiten. § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG regelt dem Wortlaut nach lediglich, dass Lebensmonate des Kindes, in denen die berechtigte Person (Mutter) anzurechnende Leistungen (Mutterschaftsgeld) bezogen hat, als Monate mit Elterngeldbezug gelten. Eine Regelung, wie zu verfahren ist, wenn die anzurechnende Leistung lediglich für einen Teil des Lebensmonats des Kindes bezogen worden ist, enthält die Vorschrift dagegen nicht. Die Gesetzesbegründung ist ebenfalls nicht eindeutig, weil sich hieraus lediglich ergibt, dass mit § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG klargestellt werden sollte, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsgeld bezogen worden ist, auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind und die betreffenden Monate als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht gelten (BT-Drucks. - 16/1889, Seite 23). Zur Frage eines lediglich anteiligen Bezugs von Mutterschaftsgeld während des betreffenden Lebensmonats des Kindes schweigt die Gesetzesbegründung dagegen. Damit lässt sich sowohl die von dem Beklagten und dem Sozialgericht übereinstimmend mit den Richtlinien zum BEEG (die im Übrigen für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit mangels Rechtsnormqualität nicht verbindlich sind, vgl. BSGE 48, 120) vertretene Auffassung als auch die von dem Kläger geltend gemachte gegenteilige Auffassung, wonach im Falle eines bezogen auf den Lebensmonat anteiligen Bezugs von Mutterschaftsgeld auch nur ein anteiliger Verbrauch von Elterngeldbezugszeit in Betracht kommt, mit dem Wortlaut von § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG in Einklang bringen. Der Senat vertritt die Auffassung, dass die Vorschrift verfassungskonform auszulegen und im letztgenannten Sinn anzuwenden ist. Die Voraussetzungen für eine verfassungskonforme Auslegung sind gegeben. Grundsätzlich hat nur dann, wenn eine Norm mehrere Auslegungen zulässt, die teilweise zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, eine verfassungskonforme Auslegung zu erfolgen. Von mehreren Auslegungsmöglichkeiten einer Bestimmung ist diejenige auszuschließen, die der Verfassung zuwiderläuft. Dabei findet die verfassungskonforme Auslegung ihre Grenze in dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes. Jede verfassungskonforme Auslegung endet dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Auch wenn eine verfassungskonforme Auslegung dazu führen würde, an die Stelle einer gesetzlichen Vorschrift inhaltlich eine andere Vorschrift zu setzen, würde damit die Grenze der Gerichte überschritten und ein Akt der Rechtsetzung vorgenommen, der nur dem Gesetzgeber zukommt (vgl. Leibholz/Rinck, Grundgesetz, Kommentar anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Stand Mai 2010, Einführung Rndnr. 13 ff.). Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen für eine verfassungskonforme Auslegung erfüllt, denn § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG kann in zweifacher Weise ausgelegt werden, wobei lediglich die von dem Kläger geltend gemachte Auslegung nicht verfassungswidrig ist. Die von dem Beklagten und dem Sozialgericht vorgenommene Gesetzesanwendung führt nämlich zu einem Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu regeln (BVerfGE 71, 255, 271; BVerfGE 108, 52 ff.). Es ist dabei grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Merkmale beim Vergleich von Lebenssachverhalten er als maßgebend ansieht, um sie im Recht gleich oder verschieden zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG verbietet einerseits, Sachverhalte ungleich zu behandeln, wenn sich die Differenzierung sachbereichsbezogen nicht auf einen vernünftigen oder sonst einleuchtenden Grund zurückführen lässt und andererseits, Art und Ausmaß tatsächlicher Unterschiede sachwidrig außer Acht zu lassen (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, vgl. BVerfGE 108, 52 ff., m.w.N.). Wird die von dem Beklagten vorgenommene Gesetzesanwendung zugrunde gelegt, so hinge der Verbrauch von Lebensmonaten des Elterngeldbezugs (zwei Monate oder mehr) davon ab, ob das betreffende Kind zum errechneten Geburtstermin oder aber früher geboren worden ist, weil sich gemäß § 200 Abs. 3 S. 2 RVO bei vorzeitig geborenen Kindern die Bezugsdauer des Mutterschaftsgeldes um die nicht zum Zuge gekommenen Mutterschutzfrist verlängert. Zugespitzt kann sich - wie im Fall des Klägers und seiner Ehefrau - die Konstellation ergeben, dass ein einziger Tag des Bezugs von Mutterschaftsgeld den gesamten Lebensmonat für den Bezug von Elterngeld für den Vater verbrauchen soll, während einer Mutter, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin geboren hat, maximal zwei Lebensmonate des Kindes als fiktive Elterngeldbezugszeit zugerechnet werden können, ohne in wesentlichem Umfang mehr Mutterschaftsgeld bezogen zu haben. Ebenso ist denkbar, dass ein Kind zwar ebenfalls drei Tage vor dem errechneten Geburtstermin, jedoch in einem anderen Kalendermonat mit einer höheren Anzahl von Kalendertagen - bspw. im März - geboren wird mit der Folge, dass wegen der im Hinblick auf die Bezugsdauer gesetzlich geregelten Differenzierung zwischen Wochen (Mutterschaftsgeld) und Lebensmonaten (Elterngeld) in diesem Fall der Bezug von Mutterschaftsgeld nicht in den dritten Lebensmonat des Kindes hineinreicht. Vernünftige oder sonst einleuchtende Gründe für eine Ungleichbehandlung dieser Sachverhalte sind für den Senat nicht ersichtlich. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Verwaltung ein weitreichender Beurteilungsspielraum zukommt und ihm zuzubilligen ist, Fallgestaltungen typisierend zu erfassen. Die geschilderten Fallkonstellation sind nicht derart ungleich, dass es gerechtfertigt wäre, wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld an einem einzigen Tag im dritten Lebensmonat des Kindes den Vater von dem Bezug von Elterngeld für einen ganzen Monat auszuschließen und ihm lediglich eine um einen Monat reduzierte Bezugsdauer zu zuerkennen. Diese Folge würde auch nicht dadurch abgemildert, dass es der Mutter des Kindes grundsätzlich möglich wäre, für den dritten Lebensmonat Elterngeld zu beantragen und in Anwendung von § 3 Abs. 1 S. 4 BEEG lediglich eine anteilige Anrechnung hinnehmen zu müssen. Insofern sind die Eltern in ihrer persönlichen Lebensgestaltung grundsätzlich frei und die getroffene Entscheidung, dass die Mutter des Kindes unmittelbar nach Ablauf der Schutzfristen wieder einer elterngeldschädlichen - vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachgeht ist zu respektieren. Wird weiter die Intention des Gesetzgebers berücksichtigt, lediglich den Doppelbezug von zweckgleichen Leistungen auszuschließen, so führt die von dem Beklagten vorgenommene Anwendung des § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG im Ergebnis zu einer Ungleichbehandlung von im Wesentlichen gleichen Sachverhalten, die mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist. Die Vorschrift ist deshalb verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass Lebensmonate des Kindes, in denen anzurechnende Leistungen wie das Mutterschaftsgeld nur anteilig zustehen, auch nur anteilig als fiktive Elterngeldbezugszeit der Mutter des Kindes gelten. Diese Auslegung lässt sich im Übrigen auch mit der Gesetzessystematik im Hinblick auf die Bezugseinheit vereinbaren. Zwar wird gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 BEEG das Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Diese Regelung wird jedoch durchbrochen durch § 3 Abs 1 S. 4 BEEG, der eine taggenaue Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf den Anspruch auf Elterngeld regelt. Dementsprechend stellt es keinen Systembruch dar, diese taggenaue Berechnung auch auf die Fiktion des § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG anzuwenden.

Nach alledem steht dem Kläger noch ein Anspruch auf Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe zu, weil von dem dritten Lebensmonat des Kindes lediglich der erste Tag durch den Bezug von Mutterschaftsgeld verbraucht ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen. Insoweit existiert noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der verfassungskonformen Auslegung des § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG.