I.

Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 04.12.2014 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.11.2014, mit welchem diese Gesamtsozialversicherungsbeiträge iHv insgesamt 7.270,75 € für den Zeitraum vom 01.01. bis 30.06.2010 festgesetzt hat, ohne die Auflage der Verzinsung der Beitragsforderung.

Die Antragstellerin betreibt in der Rechtsform der GmbH eine Personalserviceagentur. Grundlage der Arbeitsverträge zwischen der Antragstellerin und den bei ihr beschäftigten Leiharbeitnehmern waren in der Vergangenheit die Tarifverträge der Tarifgemeinschaft C. G. für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) und den Firmen der N.-Unternehmensgruppe, zu denen die Antragstellerin gehört.

Mit Beschluss vom 19.10.2012 stellte das Bundesarbeitsgericht (BAG) die Tarifunfähigkeit der CGZP fest. Daraufhin forderte die Antragsgegnerin mit mehreren Bescheiden von der Antragstellerin für den Zeitraum bis 31.12.2009 erhebliche Beiträge zur Sozialversicherung nach. Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widersprüchen gegen Beitragsbescheide waren erfolgreich (Beschlüsse des Sozialgerichts Konstanz <SG> vom 09.07.2013, S 4 R 1453/13 ER und 28.05.2014, S 5 R 544/14 ER).

In der Zeit vom 09.04. bis 23.09.2014 führte die Antragsgegnerin ein Betriebsprüfungsverfahren für den Zeitraum 01.01. bis 30.06.2010 bei der Antragstellerin durch. Mit Bescheid vom 17.11.2014 forderte die Antragsgegnerin von der Antragstellerin Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 7.270,75 € für den Prüfzeitraum nach. Gegen den Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 04.12.2014 Widerspruch ein.

Zugleich hat die Antragstellerin am 04.12.2014 beim SG im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Schreiben vom 18.12.2014 hat sich die Antragsgegnerin bereit erklärt, dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides bis zum Abschluss des Vorverfahrens, im Falle der Klageerhebung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens mit der Auflage der Verzinsung der Beitragsforderung iHv 4% - falls der Widerspruch nicht erfolgreich sei - zu entsprechen. Die Antragstellerin hat darauf mitgeteilt, dass sich das Eilverfahren nicht erledigt habe, da die Aussetzung der Vollziehung lediglich unter der Auflage der Verzinsung erfolgt sei. Es handele sich um ein Minus zu einer Aussetzung ohne Auflage.

Das SG hat mit Beschluss vom 21.05.2015 den Antrag abgelehnt. Ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Entscheidung sei entfallen, da die Antragsgegnerin die Vollziehung des Verwaltungsakts gemäß § 86a Abs 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ausgesetzt habe. Eine gerichtliche Entscheidung könne die rechtliche oder wirtschaftliche Situation der Antragstellerin nicht weiter verbessern. Aus der Verzinsungsauflage folge ebenfalls keine ein Rechtsschutzbedürfnis rechtfertigende Beschwer, denn es handele sich um ein rein vorbeugendes Rechtsschutzbegehren. Derzeit sei weder absehbar, ob die Zurückweisung des Widerspruchs erfolge, noch ob überhaupt eine Verzinsung der Beitragsforderung erfolge. Die Antragsgegnerin könne eine Entscheidung nach § 86a Abs 3 SGG jederzeit aufheben oder ändern. Da Anträge nach §§ 86a Abs 3, 86b Abs 1 SGG nicht fristgebunden seien, könne die Antragstellerin bei einer konkreten Verzinsungsentscheidung noch immer Rechtsschutz über § 86b Abs 1 SGG erreichen. Die Verzinsungsauflage werde nicht "bestandskräftig" im Sinne der Schaffung eines Rechtsgrundes für die Verzinsung (unter Hinweis auf Landessozialgericht <LSG> Hessen 12.06.2014, L 1 KR 150/14 B ER, [...]).

Gegen den ihren Bevollmächtigten am 28.05.2015 zugestellten Beschluss richtet sich die am 26.06.2015 eingelegte Beschwerde der Antragstellerin. Das Rechtsschutzbedürfnis sei nicht entfallen, denn die Vollziehungsaussetzung unter einer Auflage iSv § 86a Abs 3 Satz 4 SGG sei zu der beantragten auflagenfreien Anordnung der aufschiebenden Wirkung keineswegs inhaltsgleich. Das SG spalte unzulässiger Weise einen wesentlichen Teil der Entscheidung der Antragsgegnerin ab. Die weitere Statthaftigkeit des Antrags ergebe sich auch daraus, dass andere Rechtsschutzmöglichkeiten nicht zur Verfügung stünden, denn Auflagen iSv § 86a Abs 3 Satz 4 SGG seien nicht selbstständig anfechtbar. Gegen behördliche Vollziehungsentscheidungen nach § 86a Abs 3 SGG seien die gerichtlichen Anträge nach § 86b SGG die statthaften Rechtsbehelfe. Es bestehe auch eine Beschwer, denn die Antragsgegnerin versuche sich einen Zinsanspruch während der Aussetzungsdauer zu verschaffen, für den es im Gesetz keine Grundlage gebe. Die Antragsgegnerin werde nicht erst später entscheiden, ob die ausgesetzte Beitragsforderung zu verzinsen sei, sie habe vielmehr die zu erhebenden Zinsen auch der Höhe nach konkret festgelegt. Mit der Verzinsungsauflage sei die Antragstellerin mit einem im Verfahrensverlauf stetig steigenden wirtschaftlichen Risiko belastet, wofür ggf bilanzielle Rückstellungen zu bilden seien, die sich unmittelbar auswirkten. Habe die Auflage Bestand, sei nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin später die Auffassung vertrete, sie habe so den Rechtsgrund einer Verzinsungspflicht gesetzt. Es handele sich auch nicht um rein vorbeugenden Rechtsschutz, denn die angeordnete Verzinsung betreffe die Antragstellerin gegenwärtig und unmittelbar. Dass erst nach Verfahrensabschluss feststehe, ob und in welcher Höhe die Antragstellerin zur Zahlung verpflichtet sei, kennzeichne die Situation des vorläufigen Rechtsschutzes, für die § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG gerade geschaffen worden sei. Mit der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung unter Aufhebung der rechtswidrigen Auflage werde der im Falle der ordnungsgemäßen Aussetzung ohnehin herrschende Zustand hergestellt, der Hauptsache werde nicht vorgegriffen. Im Übrigen sei die Beitragsnachforderung auch rechtswidrig (wird ausgeführt). Für die Verzinsungsauflage gebe es schon keine Rechtsgrundlage. Eine Verzinsung trage keinem Sicherungsbedürfnis Rechnung, sondern diene allein fiskalischen Interessen, die bei Vollziehungsaussetzung jedoch gerade hinter das Aufschubinteresse des Betroffenen zurückstehen sollten. Auch sei die Zweckerreichung mit der Auflage nicht möglich, denn die Antragsgegnerin mache gerade nicht die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung von der Erfüllung der Auflage abhängig. Eine gesetzliche Verzinsungspflicht zugunsten der Antragsgegnerin sei nicht normiert, es komme auch keine Analogie zu § 76 Abs 2 Nr 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) in Betracht.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Sozialgerichts Konstanz vom 21.05.2015 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 04.12.2014 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.11.2014 ohne die Auflage der Verzinsung der Beitragsforderung anzuordnen.

Die Antragsgegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren noch nicht geäußert.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalt und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz verwiesen.

II.

Die gemäß § 173 SGG form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

Das Gericht der Hauptsache kann nach § 86b Abs 1 S 1 Nr 2 SGG auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Nach § 86a Abs 2 Nr 1 SGG entfällt - wie vorliegend - die aufschiebende Wirkung bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten.

Die Wirkung der gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs tritt rückwirkend ab Erlass des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides ein und endet in den Fällen, in denen Klage erhoben wird, erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung (Beschlüsse des Senats vom 11.05.2011, L 11 R 1075/11 ER-B, 11.05.2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, [...]; vgl auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Auflage 2014, § 86b RdNr 19).

Auch für die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes bedarf es eines entsprechenden Rechtsschutzbedürfnisses. Dieses setzt voraus, dass dem Antragsteller die gerichtliche Entscheidung einen tatsächlichen oder rechtlichen Vorteil bringt und der Antragsteller sein Begehren nicht auf einfachere, schnellere oder billigere Art durchsetzen kann, so dass gerichtlicher Rechtsschutz nicht erforderlich ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis liegt daher idR nicht vor, wenn die Behörde verbindlich erklärt, dass sie nicht vollziehen werde (Keller in Meyer-Ladewig ua, aaO, § 86b RdNr 7a). Entgegen der Auffassung des SG (wie dieses LSG Hessen, L 1 KR 150/14 B ER, [...]) ist hier jedoch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, weil die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.12.2014 die Vollziehung des Bescheids vom 17.11.2014 ausgesetzt hat. Die Aussetzung unter der Auflage der Verzinsung ist ein Minus gegenüber der beantragten Aussetzung ohne Auflagen, sie entspricht nicht vollständig dem Begehren der Antragstellerin, die eine Aussetzung ohne Auflagen beantragt hat. Die Antragstellerin ist damit nicht in einer Situation, in der ihr eine gerichtliche Entscheidung keine weiteren Vorteile tatsächlicher oder rechtlicher Art bringen würde. Andere Rechtsschutzmöglichkeiten als der Antrag nach § 86b SGG stehen der Antragstellerin zudem nicht zur Verfügung, denn sie kann nicht isoliert gegen die Auflage der Verzinsung vorgehen. Gegen Entscheidungen der Behörde nach § 86a Abs 3 SGG ist kein besonderes Rechtsmittel eröffnet, es kann ein Aussetzungsantrag nach § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG gestellt werden (vgl Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 6. Aufl, RdNr 842).

Es liegt auch kein rein vorbeugender Rechtsschutz vor (entgegen LSG Hamburg 02.03.2015, L 2 R 11/15 B ER). Die Antragstellerin müsste für die Verzinsung bereits jetzt Rückstellungen machen, die sich bilanziell unmittelbar auswirken und die Antragstellerin damit gegenwärtig und unmittelbar betreffen. Bilanzierende Gewerbetreibende haben für ungewisse Verbindlichkeiten nach § 249 Abs 1 Satz 1 i.V.m. § 252 Abs 1 Nr 4 Handelsgesetzbuch (HGB) handelsrechtlich und in derselben Höhe nach § 5 Abs 1 Einkommensteuergesetz (EStG) auch steuerrechtlich eine Rückstellung zu bilden. Ungewiss ist eine Verbindlichkeit in diesem Sinne, wenn entweder eine Verbindlichkeit bereits besteht, deren Höhe aber noch nicht feststeht, oder wenn eine Verbindlichkeit zwar noch nicht begründet wurde, ihr Entstehen dem Grunde und/oder der Höhe nach aber hinreichend wahrscheinlich ist (BFH 27.06.2001, I R 45/97, BFHE 196,216; FG Berlin 17.12.2004, 8 B 8279/02, [...]). Zudem besteht das Risiko des Rechtsscheins einer Regelung mit Bindungswirkung durch die Auflage der Verzinsung. Davon abgesehen ist es der Verfahrenssituation im einstweiligen Rechtsschutz wesensimmanent, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ungewiss ist und daher offen ist, ob befürchtete Nachteile überhaupt eintreten. Nach alledem geht der Senat davon aus, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ohne Auflage zulässig (geblieben) ist.

Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage aufgrund von § 86b Abs 1 Nr 2 SGG anzuordnen ist, ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des Verwaltungsaktes und die privaten Interessen an der Aussetzung der Vollziehung sind gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt. Diese typisierend zu Lasten des Einzelnen ausgestaltete Interessenabwägung kann aber auch im Einzelfall zugunsten des Betroffenen ausfallen. Die konkreten gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in der Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsachverfahrens, dem konkreten Vollziehungsinteresse und der für die Dauer einer möglichen aufschiebenden Wirkung drohenden Rechtsbeeinträchtigung (Beschluss des Senats vom 06.05.2010, L 11 R 1806/10 ER-B). Dabei sind auch stets die Maßstäbe des § 86a Abs 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen. Demgemäß hat eine Aussetzung der Vollziehung zu erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Für die gerichtliche Eilentscheidung gilt insoweit derselbe Prüfungsmaßstab wie für die behördliche Entscheidung (Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 3. Aufl, RdNr 164).

Der Senat kann vorliegend offen lassen, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 17.11.2014 bestehen, denn nach dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 18.12.2014 ist davon auszugehen, dass die zweite, vom Gesetz typisierend vorgegebene Fallgruppe des Vorliegens einer unbilligen, nicht durch öffentliche Interessen gebotene Härte gegeben ist. Die Antragsgegnerin hat insoweit ausgeführt, dass bereits im anhängigen Verfahren zum vorangegangenen Prüfzeitraum (01.12.2005 bis 31.12.2009) eine entsprechende Härte nachgewiesen worden und bestätigt sei durch Nachweise zur wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin. Der Senat hat angesichts dessen keine Veranlassung, die Frage des Vorliegens einer unbilligen Härte abweichend zu beurteilen.

Da der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in vollem Umfang erfolgreich ist, war über die von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.12.2014 gemachte Auflage nicht mehr zu entscheiden, diese ist durch den Senatsbeschluss gegenstandslos geworden. Vorsorglich wird allerdings darauf hingewiesen, dass der Senat erhebliche rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Verzinsungsauflage in Analogie zu § 27 Abs 1 oder § 76 SGB IV hat (anders Jochim in jurisPK SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28p RdNr 155; BayLSG 06.05.2009, L 5 B 731/08 R ER, [...] RdNr 16). Für Zinsforderungen für den Zeitraum der Aussetzung der Vollziehung fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Eine Regelungslücke, die im Wege der Analogie zu schließen wäre, liegt nach Auffassung des Senats nicht vor. Im sozialversicherungsrechtlichen Beitragsrecht fehlt es gerade an einer § 237 der Abgabenordnung vergleichbaren Vorschrift, was als ein sog "beredtes Schweigen" des Gesetzgebers (grundsätzlich hierzu BSG 31.05.1989, 9/9a RV 12/87, HV-INFO 1989, 1984; BSG 29.05.1991. 9a RV 10/90 <[...]>) und in dem Sinne zu verstehen ist, dass damit auch keine Zinspflicht bei Aussetzung der Vollziehung greifen soll. Wegen der durch die gerichtliche Entscheidung bewirkten aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels sind keine Verzugszinsen, Mahngebühren oder Säumniszuschläge zu entrichten (Segebrecht, jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 24 RdNr 30; Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl 2014 § 80 RdNr 170). § 86a Abs 3 Satz 4 SGG stellt im Übrigen bezogen auf mögliche Auflagen darauf ab, dass durch diese Auflage ein Sicherungszweck erfüllt werden soll. Dafür ist eine Verzinsung ohnehin nicht geeignet, denn sie vermehrt im Fall der Erfolglosigkeit des eingelegten Rechtsmittels die Forderung, sichert sie aber nicht (Seegebrecht aaO RdNr 30).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs 1 VwGO. Ein Fall des § 156 VwGO liegt nicht vor. Danach fallen dem Kläger die Prozesskosten zu Last, wenn der Beklagte durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Hier hat die Antragsgegnerin zum einen nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragstellerin telefonisch erklärt, sie werde den Beschlusses des SG im einstweiligen Rechtsschutz für den vorangegangen Zeitraum nicht auf die aktuelle Beitragsforderung übertragen und damit Veranlassung zur Stellung des Antrags beim SG gegeben. Zum anderen hat sie die Aussetzung der Vollziehung nicht ohne Einschränkung anerkannt, sondern mit der Auflage der Verzinsung verbunden.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren erfolgt nach § 197a SGG i.V.m. §§ 47 Abs 1 Satz 1, 52 Abs 1, 53 Abs 2 Nr 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Es entspricht der Senatspraxis, im einstweiligen Rechtsschutz einen geringeren Streitwert anzunehmen als im Hauptsacheverfahren. In Beitragsstreitigkeiten der vorliegenden Art bemisst der Senat inzwischen den Streitwert nach einem Viertel des Hauptsachestreitwerts (vgl Beschluss vom 16.08.2013, L 11 R 3031/13 ER), dies sind hier 1,817,69 €.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).