Die Klägerin begehrt Elterngeld für den Zeitraum 12.12.2012 bis 11.12.2013.

Die 1977 geborene Klägerin und ihr Ehemann sind Ärzte an der Universitätsklinik F. Aus der Ehe sind die Kinder J., geboren 2011, und N. J., geboren 2012, in N., U. (im Folgenden: N) hervorgegangen. Die Klägerin unterbrach ihre Berufstätigkeit nach der Geburt ihrer Söhne wegen Elternzeit und nahm diese im Januar 2015 in Teilzeit wieder auf. Der Ehemann der Klägerin war vom 01.07.2012 bis Ende 2014 im Rahmen eines zunächst bis 31.12.2013, später um ein Jahr verlängerten Stipendiums der DFG an der C. Universität in N. wissenschaftlich tätig. In seiner Tätigkeit für die Universitätsklinik F. war er während dieser Zeit unter Wegfall des Entgelts beurlaubt.

Am 29.01.2013 beantragte die Klägerin die Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate von N. Sie gab an, ihr Ehemann halte sich seit 18.06.2012 in den U. auf, sie selbst seit 27.07.2012. In Deutschland werde sie sich voraussichtlich vom 28.03. bis 22.04. sowie jeweils zwei bis vier Wochen im Sommer und an Weihnachten verbringen. Sie könne dann unentgeltlich bei ihrer Mutter wohnen, wie zuletzt vor dem Auslandsaufenthalt.

Mit Bescheid vom 28.02.2013 lehnte die Beklagte die Gewährung von Elterngeld ab, da die Klägerin ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland habe.

Hiergegen erhob die Klägerin am 11.03.2013 Widerspruch. Sie habe ihren Wohnsitz in Deutschland beibehalten. Unter der Adresse B. in F. stehe für sie und ihre Kinder eine abgetrennte Wohnung mit drei Zimmern und zwei Badezimmern zur Verfügung. Dort befänden sich auch ihre privaten Gegenstände und geschäftlichen Unterlagen. Ihr Ehemann halte sich für ca 11/2 Jahre zu einem konkreten Forschungsprojekt in den U. auf und werde nach Ablauf des Stipendiums den bestehenden Vertrag an der Universitätsklinik F. wieder aufnehmen. Das Stipendium stelle lediglich eine Unterstützung für die Lebenshaltungskosten im Ausland dar, eine Vergütung erhalte der Stipendiat nicht. Der Kläger stehe daher in keinem ausländischen Beschäftigungsverhältnis. Die Forschung in den U. sei inhaltlich in die bisherige Forschungstätigkeit in F. eingegliedert. Auch die Klägerin wolle nach der Elternzeit wieder als Ärztin in F. tätig sein. Beide Eheleute seien mit den Kindern in Deutschland krankenversichert und zahlten Beiträge zur berufsständischen Versorgung. Nach dem Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-U. seien sie weiterhin in Deutschland steuerpflichtig. Die erwerbswirtschaftliche Basis der Familie liege damit ausschließlich in Deutschland. Nach den Gesamtumständen habe die Klägerin und ihre Familie ihren Wohnsitz nach wie vor in Deutschland, in den U. hielten sie sich nur vorübergehend auf. Auch bestehe das Beschäftigungsverhältnis des Ehemannes mit dem Universitätsklinikum F. fort, er sei iSv § 4 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) entsandt worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.04.2013 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ein Wohnsitz werde nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) während eines Auslandsaufenthalts nur beibehalten, wenn die Wohnung auch bei vorzeitiger Rückkehr sofort genutzt werden könne und der Auslandsaufenthalt ein Jahr nicht überschreite. Bei einem von vornherein auf mehr als ein Jahr ausgelegten Auslandsaufenthalt reiche die Rückkehrabsicht und die Möglichkeit der jederzeitigen Rückkehr in die Wohnung nicht aus zur Aufrechterhaltung eines Inlandswohnsitzes. Es liege auch kein Entsendetatbestand vor, es handele sich lediglich um ein "Rumpfarbeitsverhältnis", in dem die Hauptpflichten auf Arbeitsleistung und Zahlung von Arbeitsentgelt während des Auslandsaufenthalts ruhten.

Mit Schreiben vom 08.05.2013 beantragte die Klägerin die Überprüfung des Ablehnungsbescheids, da dieser von falschen Voraussetzungen ausgehe. Die zuständigen Sozialversicherungsträger (Versorgungswerk und Krankenversicherung) hätten durch die Weiterversicherung die Ausstrahlungswirkung anerkannt. In den U. sei kein Arbeitsverhältnis begründet worden, die dortige Universität sei dem Ehemann der Klägerin gegenüber nicht weisungsbefugt. Das Stipendium werde in Euro auf ein deutsches Konto überwiesen. Mit Bescheid vom 17.05.2013 lehnte die Beklagte die Überprüfung ab. Dagegen erhob die Klägern Widerspruch.

Am 21.05.2013 hat die Klägerin zum Sozialgericht Freiburg (SG) Klage gegen den Bescheid vom 28.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.04.2013 (S 9 EG 2331/13) erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Zur Entsendung trägt sie erweiternd vor, es komme darauf an, ob nach Beendigung der Auslandsbeschäftigung eine Wieder- oder Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber gewährleistet sei. Dies sei hier der Fall. Es handele sich bei dem Beschäftigungsverhältnis in F. auch nicht um ein sog Rumpfarbeitsverhältnis. Davon spreche man, wenn bei multinationalen Konzernen ein doppeltes Arbeitsverhältnis entstehe: ein Rumpfarbeitsverhältnis zur deutschen Muttergesellschaft und ein Lokalarbeitsvertrag mit der ausländischen Tochtergesellschaft. Kennzeichnend sei somit gerade, dass im Ausland ein neues Arbeitsverhältnis begründet werde. Dies sei hier nicht der Fall, es bestehe kein Arbeitsverhältnis mit der C. Universität. Der Ehemann der Klägerin sei dort auch nicht eingegliedert, es bestehe kein Weisungsrecht. Mit seinem Forschungsprojekt sei er fortdauernd in das inländische Arbeitsleben integriert; er betreue weiterhin Doktoranden in F. und es bestehe ein reger Austausch mit seiner F. Arbeitsgruppe. Während des Auslandsaufenthalts habe die Universitätsklinik F. auch die Reisekosten zu einem wissenschaftlichen Kongress übernommen. In den U. werde auch kein Gehalt bezogen. Mit dem Anliegen des BEEG, beiden Elternteilen auf Dauer zu gewährleisten, ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern, sei es nicht vereinbar, dass etwaige Unklarheiten bei der Auslegung des Begriffs der Entsendung zu Lasten der Anspruchsteller gehen.

Am 11.07.2013 hat die Klägerin zudem Klage gegen den Bescheid vom 17.05.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.06.2013 erhoben (S 9 EG 3160/13). Mit Beschluss vom 27.03.2014 hat das SG beide Klagen verbunden.

Mit Urteil vom 12.03.2015 hat das SG die Klage abgewiesen. Der (allein noch) angefochtene Bescheid der Beklagten vom 28.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.04.2013 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Ein Anspruch auf Elterngeld setze einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland voraus. In den ersten zwölf Lebensmonaten von N sei dies nicht der Fall. Treffe ein tatsächlicher Aufenthalt im Ausland mit dem weiteren Innehaben einer Wohnung im Inland zusammen, werde nach der Rechtsprechung der Inlandswohnsitz nur dann beibehalten, wenn der Betroffene entweder seinen Lebensmittelpunkt weiterhin dort habe oder zwei Schwerpunkte der Lebensverhältnisse vorlägen. Bei voraussichtlich ein Jahr nicht übersteigenden Auslandsaufenthalten könne dies bereits aufgrund der Beibehaltung der Wohnung mit jederzeitiger Rückkehrmöglichkeit angenommen werden. Bei längeren Aufenthalten bedürfe es besonderer Umstände, die für die Beibehaltung eines Inlandswohnsitzes sprächen. Ausgehend von dem zunächst auf 18 Monate befristeten Stipendium und dem Umstand, dass die Klägerin und die gemeinsamen Kinder zum Zweck der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit nach N. gezogen seien, ein von vornherein für mehr als ein Jahr angelegter Auslandsaufenthalt anzunehmen. Tatsächlich habe die Klägerin nach eigenen Angaben infolge der Verlängerung des Stipendiums mindestens bis Oktober 2014, mithin mehr als zwei Jahre, dort gelebt. Die Aufenthalte in Deutschland hätten Urlaubs- und Besuchscharakter gehabt und begründeten kein zwischenzeitliches Wohnen im Inland. Das bloße Vorhalten einer Wohnung für Besuche und die Zeit nach der Rückkehr rechtfertige die Annahme eines (zweiten) Wohnsitzes nicht.

Die Klägerin könne ihren Anspruch auch nicht auf § 1 Abs 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) stützen. Weder die Klägerin noch ihr Ehemann erfüllten einen der dort genannten Tatbestände. Insbesondere habe ihr Ehemann nicht nach § 4 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterlegen. Voraussetzung sei das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Inland mit Entsendung durch den Arbeitgeber, also der Weisung, sich ins Ausland zu begeben um dort eine Beschäftigung auszuüben. Bereits daran fehle es. Der Forschungsaufenthalt möge zwar auch im Interesse der Universitätsklinik F. gewesen sein, es sei aber nicht dargetan worden, dass der Arbeitgeber den Ehemann angewiesen habe, das Stipendium anzutreten. Ebenso wenig dürfte eine Weisungsbefugnis der Universitätsklinik gegenüber dem Ehemann während der Zeit seines Forschungsaufenthalts in den U. bestanden haben. Dass auch die C. Universität nicht weisungsbefugt gewesen sei, sei unerheblich. Weiter sei für einen Entsendungstatbestand erforderlich, dass das inländische Beschäftigungsverhältnis während der Zeit der Entsendung fortbestehe und nach deren Beendigung fortgeführt werden solle, weshalb eine zeitliche Befristung erforderlich sei. Der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer müsse organisatorisch in den Betrieb des inländischen Arbeitnehmers eingegliedert bleiben und der Entgeltanspruch müsse sich weiter gegen den inländischen Arbeitgeber richten. Diese weiteren Voraussetzungen seien ebenfalls nicht erfüllt, denn die Hauptpflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis ruhten während des Forschungsstipendiums. Es komme nicht darauf an, ob der Ehemann in den Betrieb der C. Universität eingegliedert sei oder von dort ein Weisungsrecht bestanden habe, denn für die Ausstrahlungswirkung des § 4 Abs 1 SGB IV komme es nicht (negativ) darauf an, nicht Beschäftigter eines ausländischen Arbeitgebers zu sein, sondern es müsse (positiv) die Entsendung im Rahmen eines fortbestehenden inländischen Versicherungspflichtverhältnisses festgestellt werden. Aus der fortbestehenden Mitgliedschaft im berufsständischen Versorgungswerk und in der (privaten) Krankenversicherung folge nichts anderes.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 13.04.2015 gegen Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil hat die Klägerin am 07.05.2015 Berufung beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegt. Die Klägerin habe vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass ihr Ehemann dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliege, dass der Forschungsaufenthalt in den U. allein unter der fachlichen Aufsicht und dem fortbestehenden arbeitsrechtlichen Weisungsrecht der Universitätsklinik F. erfolgt sei und das Beschäftigungsverhältnis zur Universitätsklinik fortbestanden habe. Hierzu werde ergänzend eine Dienstaufgabenbeschreibung für den Ehemann der Klägerin vorgelegt, in der es heiße: "Zu den Aufgaben des akademischen Mitarbeiters gehört auch 1.) die Vorbereitung einer ... Habilitation ...". Die Ausbildung als Post-Doc sei wichtiger Bestandteil der Habilitation und erfolge regelmäßig im Ausland. Die Universitätsklinik habe das dienstliche Interesse bestätigt (Bescheinigung vom 06.05.2013: "....Er ist gemäß § 28 TV-Ärzte für die Zeit vom 01.07.2012 bis 30.06.2014 unter Anerkennung des dienstlichen Interesses unter Wegfall des Entgelts beurlaubt...."). Prof. Dr. B. habe als direkter Vorgesetzter mit Schreiben vom 07.05.2013 bestätigt, dass der Ehemann mittels eines Stipendiums der DFG an die C. Universität "entsandt" worden sei. Das SG habe zu Unrecht darauf abgestellt, dass die Universitätsklinik während des Auslandsaufenthalts keine Zahlungen geleistet habe, sondern diese aus dem Stipendium erfolgt seien. Fälschlich habe das SG angenommen, dass die Pflichten des Ehemannes der Klägerin zur Arbeitsleistung geruht hätten. Das Gegenteil sei der Fall gewesen, seine Forschungstätigkeit sei im Rahmen der Dienstaufgabenbeschreibung (Vorbereitung der Habilitation) bzw des durch den Arbeitsvertrag bestehenden Weisungsverhältnisses erfolgt. Woher das SG die Erkenntnis ziehe, dass ein Weisungsrecht nicht bestanden habe, bleibe sein Geheimnis. Vorliegend sei eine sachliche Begründung erforderlich, warum in Fällen des heute selbstverständlichen Auslandsstipendiums die Gewährung von Elterngeld verweigert werden könne. Bei einem Stipendium im EU-Raum scheine die Gewährung von Elterngeld selbstverständlich, was mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 12.03.2013 und den Bescheid der Beklagten vom 28.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.04.2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilten, der Klägerin Elterngeld in gesetzlicher Höhe für den 1. bis 12. Lebensmonat von N. (12.12.2012 bis 11.12.2013) zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf ihre Ausführungen in erster Instanz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogene Verwaltungsakte sowie die Gerichtsakte Bezug genommen.