Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld für die Zeit vom 06.09.2016 bis zum 05.09.2017.

Die 1979 geborene Klägerin ist die Mutter des am 17.11.2012 geborenen Sohnes P. und der am 06.07.2015 geborenen Tochter C. M.. Die Klägerin betreute und erzog die Tochter im eigenen Haushalt. Für ihren Sohn P. bezog sie vom 2. bis zum 4. Lebensmonat des Kindes (17.12.2012 bis 16.03.2013) Elterngeld (Bescheid der Beklagten vom 13.02.2013). Vor der Geburt des Kindes war sie bei der A. AG abhängig beschäftigt. Vom 16.03.2013 (als Nachrückerin für einen am 15.03.2015 ausgeschiedenen Abgeordneten) bis zum 30.04.2016 war sie Abgeordnete des Landtags von Baden-Württemberg. Das Land zahlte ihr die Dauer ihrer Mitgliedschaft im Landtag eine steuerpflichtige Entschädigung nach § 5 Abs 1 des baden-württembergischen Abgeordnetengesetzes (AbgG). Vom 01.05. bis zum 30.09.2016 erhielt sie ein steuerpflichtiges Übergangsgeld. Anschließend übte die Klägerin keine Erwerbstätigkeit aus und erzielte bis 05.09.2017 kein Einkommen. Das Arbeitsverhältnis mit der A. AG ruhte während ihrer Zeit als Landtagsabgeordnete und lebte mit dem Ausscheiden aus dem Landtag wieder auf. Die Klägerin befand sich aber im hier maßgeblichen Zeitraum in Elternzeit.

Am 03.04.2016 beantragte die Klägerin Elterngeld für den 15. bis 26. Lebensmonat ihrer Tochter. Im Verwaltungsverfahren legte sie den Einkommensteuerbescheid für 2014 vor. Dort sind die Einkünfte als Abgeordnete als sonstige Einkünfte ausgewiesen. Mit Bescheid vom 13.06.2016 bewilligte die Beklagte der Klägerin Elterngeld für die Zeit vom 06.09.2016 bis 05.09.2017 (15. bis 26. Lebensmonat) in Höhe von monatlich 150 € (EG Plus). Die Beklagte führte aus, dass im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt des Kindes kein Einkommen erzielt worden sei.

Mit Widerspruch vom 01.07.2016 machte die Klägerin geltend, dass Abgeordnetendiäten jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 2 Abs 1 BEEG bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen seien, da insoweit eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle bei der Elterngeldberechnung Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden. Bei den Abgeordnetendiäten handle es sich um ein solches. Das Bundesverfassungsgericht habe festgestellt, dass die Alimentation des Abgeordneten und seiner Familie aus der Staatskasse ein Entgelt für die Inanspruchnahme des Abgeordneten durch sein zur Hauptbeschäftigung gewordenes Mandat sei. Die Nichtberücksichtigung von Abgeordnetendiäten bei der Elterngeldberechnung verstoße gegen Art 3 GG. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 13.07.2016 zurück.

Hiergegen hat die Klägerin am 12.08.2016 Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhoben. Mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 10.10.2016 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Elterngeld iHv 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt werde. Das Einkommen errechne sich ua nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG sowie aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 3 EStG. Bei der Abgeordnetenentschädigung, welche die Klägerin im Bemessungszeitraum bezogen habe, handele es sich steuerrechtlich nicht um solche Einkünfte, sondern um sonstige Einkünfte nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 7 EStG. Denn nach § 22 Nr 4 EStG seien sonstige Einkünfte unter anderem Entschädigungen, die aufgrund des Abgeordnetengesetzes oder entsprechende Gesetze der Länder gezahlt würden. Eine planwidrige Regelungslücke liege bezüglich der Nichtberücksichtigung von Abgeordnetenentschädigungen bei der Bemessung des Elterngeldes nicht vor. Der Gesetzgeber habe sich dafür entschieden, das für das Elterngeld maßgebliche Einkommen unter Rückgriff auf das Einkommensteuerrecht zu regeln. Hierbei sollten von Anfang an nur bestimmte Einkünfte berücksichtigt werden. Eine verfassungswidrige Benachteiligung iSd Art 3 Abs 1 GG gegenüber Beziehern von Einkünften nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG liege nicht vor. Es bestehe ein hinreichender sachlicher Grund dafür, Abgeordnetenentschädigungen im Gegensatz zu Einkünften bei der Bemessung des Elterngeldes nicht zu berücksichtigen. Wer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbständiger Arbeit habe und seine Erwerbstätigkeit zum Zwecke der Kinderbetreuung reduziere, werde tendenziell Einbußen bei seinen Einkünften erleiden. Demgegenüber würden Einkünfte aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung sowie sonstige Einkünfte bei pauschalierender Betrachtung durch vorübergehende Kinderbetreuung nicht beeinträchtigt. Diese Erwägungen des Gesetzgebers würden auf die hier streitige Abgeordnetenentschädigung ebenfalls zutreffen. Nach den Angaben des Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung habe die Klägerin ihr am 06.07.2015 geborenes Kind schon vor ihrem Ausscheiden aus dem Landtag vorübergehend betreut und zu diesem Zweck den Umfang ihrer Tätigkeit als Abgeordnete reduziert. Dies habe indes keinen Einfluss auf die Höhe ihrer Abgeordnetenentschädigung gehabt. Sie habe die Entschädigung in ungeminderter Höhe weiter erhalten. Wäre die Klägerin nach wie vor Abgeordnete, würde sie auch jetzt, ab dem 15. Lebensmonat ihres Kindes, trotz Kinderbetreuung Abgeordnetenentschädigung in voller Höhe beziehen.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 17.10.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.11.2016 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg eingelegt.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Aufwandsentschädigung für Abgeordnete den Charakter einer Besoldung oder eines Gehaltes annehme. Die Einkünfte der Abgeordneten wiesen damit Gegenleistungscharakter auf. Es handele sich folglich um Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Zumindest müsse es mit einem solchen vergleichbar berücksichtigt werden. Zum Zeitpunkt der Beantragung der Elternzeit sei sie nicht mehr Abgeordnete des Landtags gewesen. Das Arbeitsverhältnis bei der A. AG, das während der Zeit als Abgeordnete geruht habe, sei mit Ausscheiden aus dem Landtag wieder aufgelebt. Sie habe daher als abhängig Beschäftigte Elternzeit und Elterngeld beantragt. Ihr Erwerbseinkommen aus dem Arbeitsverhältnis stehe ihr aufgrund der Elternzeit nicht zur Verfügung. Sie sei jedenfalls so zu stellen, dass ihr durch die Übernahme des Mandats als Abgeordnete keine Nachteile entstehen. Dies folge aus dem Benachteiligungsverbot des § 2 AbgG. Deshalb müsse hilfsweise auf das unmittelbar vor der Übernahme des Landtagsmandats erzielte Einkommen zurückgegriffen werden. Es liege auch ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG aufgrund der Gleichbehandlung mit Personen, die in den Bemessungszeitraum überhaupt kein Einkommen erzielt oder existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII bezogen hätten, vor.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 10.10.2016 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Bescheids vom 13.06.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.07.2016 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 06.09.2016 bis 05.09.2017 höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres Einkommens als Abgeordnete des baden-württembergischen Landtags zahlen,

hilfsweise die Beklagte unter Änderung des Bescheids vom 13.06.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.07.2016 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 06.09.2016 bis 05.09.2017 ein höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor Übernahme des Mandats als baden-württembergische Abgeordnete erzielten Einkommens aus nicht selbständiger Arbeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Das BEEG richte sich bei der Einkommensberechnung am EStG aus, so dass sonstige Einkünfte - wozu die Abgeordnetenentschädigung zähle - nicht berücksichtigt werden könnten. Das Bundesverfassungsgericht habe entschieden, dass Elternzeit für Abgeordnete nicht möglich sei. Vielmehr werde Abgeordneten statt der Elternzeit Urlaub gewährt, in dem die Abgeordnetendiäten ungeschmälert weiterliefen und Abzüge lediglich bei der Kostenpauschale für verpasste Sitzungen vorgenommen würden. Demgegenüber sei die Inanspruchnahme von Elternzeit für erwerbstätige Elterngeldberechtigte immer mit der Einbuße ihres Einkommens verbunden. Das Elterngeld solle hierfür zumindest teilweise einen Ausgleich schaffen. Ein solcher sei bei Abgeordneten dank der ungeschmälert weiterlaufenden Entschädigung nicht erforderlich.

Der Berichterstatter hat die Beteiligten mit Schreiben vom 02.05.2017 darauf hingewiesen, dass der Senat nach § 153 Abs 4 SGG die Berufung auch ohne mündliche Verhandlung und ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter durch Beschluss zurückweisen kann, wenn er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind darauf aufmerksam gemacht worden, dass diese Verfahrensweise aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstandes beabsichtigt ist. Die Beteiligten haben sich mit einer solchen Entscheidung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.