Die Berufung der Beklagten, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 153 Abs 1, 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, hat nur insoweit Erfolg, als das SG das Elterngeld für die Lebensmonat 3, 11 und 12 unzutreffend berechnet und zu hoch festgesetzt hat.

Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs 1 SGG) eingelegte Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG) und damit zulässig, in der Sache jedoch nur teilweise begründet. Das SG hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung höheren Elterngelds verurteilt, denn der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27.09.2018, abgeändert durch Bescheid vom 25.04.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.06.2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte hat unzutreffend das Einkommen der Klägerin aus einer Tätigkeit als angestellte Rechtsanwältin in drei Monaten auf den gesamten Bezugszeitraum angerechnet und die Erstattungsforderung hinsichtlich des überzahlten Elterngeldes infolge dessen zu hoch festgesetzt. Allerdings ergibt sich für die Lebensmonate 3, 11 und 12 lediglich der Mindestbetrag iHv 300 €, wobei für den 3. Lebensmonat noch anzurechnende Leistungen iHv 9,68 € zu berücksichtigen sind, so dass für diesen Lebensmonat ein Anspruch lediglich iHv 290,32 € besteht. Insoweit ist das angefochtene Urteil daher abzuändern.

Dass der Klägerin Elterngeld im Bescheid vom 27.09.2018 und 25.04.2019 gemäß § 8 Abs 3 BEEG bis zum Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens nur vorläufig gewährt worden und eine endgültige Festsetzung bislang noch nicht erfolgt ist, steht einer gerichtlichen Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht entgegen. Die Bewilligung vorläufiger Leistungen ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iSv § 31 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X), der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (BSG 27.06.2013, B 10 EG 2/12 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach § 1 BEEG idF vom 27.01.2015 (BGBl I 33). Die Grundvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG hat die Klägerin erfüllt. Sie hatte im Bezugszeitraum des Elterngeldes ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem gemeinsamen Haushalt mit H und betreute und erzog diese. Sie übte zeitweise eine zulässige Teilzeittätigkeit iSv § 1 Abs 6 BEEG mit nicht mehr als 30 Wochenstunden aus. Der Senat stützt sich insoweit auf die eigenen Angaben der Klägerin im Verwaltungsverfahren. Die Klägerin beantragte das Elterngeld schriftlich am 01.08.2018 und damit rechtzeitig nach § 7 Abs 1 BEEG (zur Fristberechnung vgl Mutschler in Tillmanns/Mutschler, MuSchG, BEEG, 2. Aufl, § 7 Rn 21 ff).

Die Höhe des Anspruchs auf Elterngeld in den allein streitigen Lebensmonaten 3 bis 12, dh vom 12.08.2018 bis 11.06.2019, hat das SG für die Lebensmonate 4 bis 10 zutreffend festgestellt. Für den 3. Lebensmonat besteht ein Anspruch lediglich iHv 290,32 € und für die Lebensmonate 11 und 12 iHv 300 €. Für die Zeit vom 12.06. bis 11.08.2018 (Lebensmonate 1 und 2) besteht wegen des Bezugs von Mutterschaftsleistungen unabhängig von der Art der Berechnung des Elterngelds im Bezugszeitraum ohnehin kein Anspruch auf Elterngeld; das Urteil ist insoweit nicht angefochten.

Gemäß § 2 Abs 1 BEEG (idF vom 27.10.2015, aaO) wird Elterngeld in Höhe von 67 bis 65% des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 € monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 € war, sinkt der Prozentsatz von 67% um 0,1 Prozentpunkte für je 2 €, um die dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit den Betrag von 1.200 € überschreitet, auf bis zu 65% (§ 2 Abs 2 Satz 2 BEEG). Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sowie Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 3 EStG, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b BEEG oder in Monaten der Bezugszeit nach § 2 Abs 3 BEEG erzielt hat (§ 2 Abs 1 Satz 3 BEEG).

Als Bemessungszeitraum wurde von der Beklagten zutreffend das Kalenderjahr 2017 zugrundegelegt. Nach § 2b Abs 3 Satz 1 BEEG ist abweichend von Abs 1 für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der den Gewinnermittlungszeiträumen nach Absatz 2 zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in den Zeiträumen nach Absatz 1 oder Absatz 2 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hatte. Dies war hier der Fall. Die Voraussetzungen für eine Verschiebung des Bemessungszeitraums nach § 2b Abs 3 Satz 2 BEEG liegen nicht vor. Auch die Höhe der maßgeblichen Einkünfte im Bemessungszeitraum und damit das Bemessungsentgelt ist zutreffend festgesetzt. Auf die Berechnungen der Beklagten wird insoweit Bezug genommen. Als vorgeburtliches Einkommen ist daher nach Abzug des Arbeitnehmerpauschbetrags monatlich durchschnittlich 5.815,98 € zu berücksichtigen.

Das Einkommen im Bezugszeitraum berechnet sich nach § 2 Abs 1 und Abs 3 BEEG, denn die Klägerin hat im streitigen Bezugszeitraum zeitweise positive Einkünfte erzielt aus einer nichtselbständigen Erwerbstätigkeit. Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG iVm Abs 2 Satz 2 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 65 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 € monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. § 2 Abs 3 BEEG regelt dagegen die Konstellationen, in denen in einem oder mehreren, nicht notwendigerweise zusammenhängenden Lebensmonaten des Kindes nach der Geburt bis zur Vollendung von dessen 14. Lebensmonat der Elterngeldberechtigte Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit hat (vgl BT-Drucks 17/9841 S 18). Nach § 2 Abs 3 Satz 1 BEEG gilt: Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2.770 € anzusetzen (§ 2 Abs 3 Satz 2 BEEG). Damit wird vorgegeben, dass nicht für jeden Bezugsmonat eine gesonderte Berechnung des anzurechnenden Einkommens zu erfolgen hat. Vielmehr hat die Bildung eines Durchschnittseinkommens im Bezugszeitraum unter Anrechnung bzw Verteilung auf die Monate mit Einkommen zu erfolgen. Dieser Ansatzpunkt wird von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen. Streitig ist allerdings, ob im konkreten Fall das der Höhe nach unstreitige Einkommen im Bezugszeitraum von insgesamt 16.580,50 € durch 12 zu teilen und auf den gesamten Bezugszeitraum anzurechnen ist oder lediglich durch 3 mit Anrechnung auf die Lebensmonate 3, 11 und 12, in denen die Klägerin die Einkünfte hatte. Letzteres ist nach der Rechtsauffassung des Senats zutreffend.

In die geforderte Durchschnittsberechnung sind nicht alle Monate einzubeziehen, sondern nach dem Gesetzeswortlaut nur die Monate, "in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat". Soweit - wie hier - nur Basis-Elterngeld zu gewähren ist, bedarf es damit im Ausgangspunkt einer Unterscheidung zwischen Bezugsmonaten ohne Einkommen aus Erwerbstätigkeit und solchen Bezugsmonaten mit einem entsprechenden Erwerbseinkommen; Monate ohne Erwerbseinkommen sind aus der Berechnung des Durchschnittseinkommens im Bezugszeitraum vollständig auszuklammern (Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG Rn 22).

Bei ausschließlich Negativeinkünften hat die Einkommensberechnung nach § 2 Abs 1 BEEG zu erfolgen. Der Bezugsberechtigte verfügt dann über keine Mittel, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. In dieser Konstellation widerspräche es Sinn und Zweck, das Elterngeld abzusenken (BSG 04.09.2013, B 10 EG 18/12 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 23). Soweit Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch negative Einkommensbeiträge erfasst, bezieht sich dies auf die Ermittlung des Bemessungszeitraums (BSG 27.10.2016, B 10 EG 5715 R, SozR 4-7837 § 2b Nr 3). In der genannten Entscheidung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Begriff des "Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit" im Rahmen der Bestimmung des Bemessungszeitraums nach § 2b BEEG und bezüglich der Berechnung der Höhe des Einkommens nach § 2d BEEG nicht deckungsgleich ist. Entsprechend stellt auch die Gesetzesbegründung im Zusammenhang mit § 2 Abs 3 BEEG auf "Monate ohne Einkommen im Sinne des § 2 Abs 1" ab, wobei die in Bezug genommene Vorschrift des § 2 Abs 1 Satz 3 BEEG explizit auf die "positiven" Einkünfte abstellt (vgl BT-Drs 18/2583 S 24; abweichend vom Wortlaut des Gesetzes und seiner Begründung hingegen Ziffer 2.0.2.2.2 der Richtlinien zum BEEG, Stand: 07/2019: Jede Erwerbstätigkeit führt dabei zu einem Einkommen, dessen konkrete Höhe in Ausnahmefällen allerdings null Euro betragen oder auch negativ sein kann). Ob tatsächlich eine Tätigkeit ausgeübt wird, ist unerheblich. Auch geringfügige Einkünfte begründen die Anwendung von § 2 Abs 3 BEEG, die lediglich bei negativen Einkünften ausgeschlossen ist (BSG 13.12.2018, B 10 EG 9/17 R).

Die Klägerin hat im Bezugszeitraum eine selbständige Tätigkeit als Rechtsanwältin in der Form fortgeführt, dass sie zwar nicht aktiv tätig war, jedoch weiter als Rechtsanwältin zugelassen war und auch keine Befreiung von der Kanzleipflicht beantragt hatte. Aus der nachträglich im Jahr 2019 gemachten Angabe, sie habe die Tätigkeit zum 11.06.2018 endgültig aufgegeben, folgt nichts Anderes. Auch wenn die Klägerin, wie vorgetragen, für sich entschieden haben mag, nach der Geburt ihrer Tochter die anwaltliche Tätigkeit nicht fortzuführen, ist eine Aufgabe der Tätigkeit nach außen nicht dokumentiert. Die Zulassung besteht weiter fort, auch ihr Profil bei Linkedin hat die Klägerin nicht aktualisiert. Schon die weiter anfallenden Ausgaben wie Berufshaftpflichtversicherung, Kammerbeiträge und Gebühren für die beA-Karte belegen die Fortführung der Tätigkeit. Allerdings hat die Klägerin aus dieser Tätigkeit im gesamten Bezugszeitraum wegen der fortlaufenden Ausgaben nur negative Einkünfte erzielt, so dass die Fortführung der Tätigkeit im Ergebnis ohne Auswirkungen auf die Elterngeldberechnung bleibt.

Die Tätigkeit als Syndikusrechtsanwältin hat die Klägerin dagegen erst zum 12.04.2019 (11. Lebensmonat von H) erneut aufgenommen. Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde diese Tätigkeit nicht durchgehend ausgeübt mit der Folge, dass allein schon deswegen eine Durchschnittsberechnung der Einkünfte aus dieser Tätigkeit über 12 Monate erfolgen müsste. Zwar bedarf der Syndikusrechtsanwalt zur Ausübung seiner Tätigkeit gemäß § 46 Abs 2 BRAO der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach § 46a BRAO. Allein der Fortbestand der Zulassung begründet jedoch keine anwaltliche Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber. Das Arbeitsverhältnis bestand zwar weiter, jedoch ruhten die sich daraus ergebenden Hauptpflichten während der Elternzeit (vgl BGH 18.03.2019, AnwZ (Brfg) 6/18, NJW 2019, 2032). Als "Monate mit Einkommen aus Erwerbstätigkeit" sind daher lediglich die Lebensmonate 3, 11 und 12 zu berücksichtigen. Zwar hat die Klägerin im 3. Lebensmonat nicht gearbeitet, jedoch zählen auch Einkommenszuflüsse hierzu, die auf eine "Ansparung" zurückzuführen sind, insbesondere Gehaltszahlungen aus Zeitwertkonten oder Überstunden (vgl LSG Niedersachsen-Bremen 22.10.2014, L 2 EG 10/13). Lediglich für diese Monate ist daher eine Durchschnittsberechnung vorzunehmen und auf diese Monate ist dann das erzielte Einkommen anzurechnen. Dies führt dazu, dass nach Abzug des Arbeitnehmerpauschbetrags ein anzurechnendes Einkommen iHv 16.330,51 € verbleibt. Bezogen auf drei Monate ergibt sich ein monatliches durchschnittliches Einkommen von 5.443,50 €. Auch nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben übersteigt dieses Einkommen den nach § 2 Abs 3 BEEG anzusetzenden Höchstsatz von 2.770 €, so dass kein Unterschiedsbetrag zum vorgeburtlichen Einkommen zu berücksichtigen ist. Auf die Berechnung der Beklagten (Blatt 128 ff der Senatsakte) wird insoweit Bezug genommen. Damit besteht lediglich Anspruch auf den Mindestbetrag iHv 300 €. Für den 3. Lebensmonat sind dabei noch die anzurechnenden Mutterschaftsleistungen iHv 9,68 € in Abzug zu bringen (vgl Probeberechnung der Beklagten Bl 135 Senatsakte).

Nichts Anderes folgt daraus, dass im Bezugszeitraum zwei verschiedene Tätigkeiten mit verschiedenen Einkommensarten zu prüfen sind. Für die Durchschnittsbetrachtung ist zunächst jede Einkommensart für sich zu betrachten. Ergeben sich - hier für die Tätigkeit als selbständige Rechtsanwältin - bereits ausschließlich negative Einkünfte, spielt diese Tätigkeit für die weitere Prüfung keine Rolle mehr. Ansonsten würde sich die Einbeziehung auch der Monate einer selbständigen Tätigkeit mit nur negativen Einkünften in die Durchschnittsberechnung der Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung letztlich als nicht statthafter vertikaler Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkunftsarten darstellen (vgl LSG Niedersachsen-Bremen 06.11.2019, L 2 EG 6/19; BSG 12.07.2018, B 10 EG 16/17 B).

Nicht entscheidend ist, ob das in den Lebensmonate 3, 11 und 12 erwirtschaftete Arbeitsentgelt der Klägerin auch in diesen Lebensmonaten tatsächlich zugeflossen ist. Dies folgt schon aus der bislang lediglich erfolgten vorläufigen Bewilligung, gilt aber auch unabhängig davon. Nach der Rechtsprechung des BSG ist inzwischen für Einkommen im Bemessungszeitraum vor der Geburt geklärt, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, wann ein nachträglich gezahlter Arbeitslohn vom Elterngeldberechtigten "erarbeitet" worden ist, weshalb auch nachträglich und verspätet ausgezahltes Gehalt, das im Bemessungszeitraum ausgezahlt wird, zu berücksichtigen ist (BSG 27.06.2019, B 10 EG 1/18 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 33). Entscheidend ist insoweit, ob das Arbeitsentgelt dem Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossen ist und damit seine Lebensverhältnisse geprägt hat. Diese Grundsätze gelten auch für die Einkommenserzielung im Bezugszeitraum. Allerdings ist hier der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass Gehaltsmonate und Lebensmonate des Kindes, für die monatsbezogen das Elterngeld festgesetzt wird, notwendig - sofern das Kind nicht zufällig am ersten Tag eines Monats geboren wurde - auseinanderfallen. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass es vom Zufall abhängt, ob auch der Gehaltszufluss während des Bezugszeitraums exakt in den jeweiligen Lebensmonaten des Kindes erfolgt. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des LSG Schleswig-Holstein, dass es darauf im Hinblick auf die erforderliche Durchschnittsbetrachtung des gesamten Bezugszeitraums nicht ankommt und alle regelmäßigen Gehaltszahlungen für diesen Zeitraum unabhängig vom jeweiligen konkreten Überweisungstag erfasst werden (LSG Schleswig-Holstein 15.08.2019, L 1 EG 7/16 R). Ziel des Elterngelds ist die Unterstützung von Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage, wenn sie sich vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern. Dabei orientiert sich der Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen am individuellen Einkommen im Bemessungszeitraum im Vergleich zum entfallenen oder reduzierten Einkommen im Bezugszeitraum. Danach ist wesentlich, welches Erwerbseinkommen dem Elterngeldberechtigten vor der Geburt tatsächlich zur Verfügung stand und damit prägend für die Lebensführung im Vergleich zu den Einkommensverhältnissen nach der Geburt war. Hier hat die Zahlung im 3. Lebensmonat für Urlaub und Zeitguthaben sowie die zum 12.04.2019 aufgenommene Teilzeittätigkeit und das daraus erzielte, regelmäßig gezahlte Einkommen die Lebensführung der Klägerin geprägt, weshalb die Beklagte zu Recht alle Gehaltszahlungen für diesen Zeitraum unabhängig vom konkreten Überweisungstag auf das Konto der Klägerin in die Vergleichsberechnung einbezogen hat. Anders könnte auch das Ziel der Verwaltungsvereinfachung bei der Feststellung von Einkommen im Bezugszeitraum nicht erreicht werden. Maßgebend sind die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen der Arbeitgeber mit deren gesetzlicher Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung (§ 2c Abs 2 Satz 2 BEEG). Wäre eine Feststellung des konkreten Überweisungstags für das monatliche Gehalt erforderlich, um eine Berücksichtigungsfähigkeit im jeweiligen Lebensmonat festzustellen, wäre dies mit einem ganz erheblichen Aufwand verbunden. Zudem würde ein Abstellen auf den tatsächlichen Überweisungstag bei den laufenden Gehaltszahlungen abhängig vom jeweiligen Geburtstag des Kindes zu einer ungerechtfertigten ungleichen Behandlung führen. Denn die Zufälligkeiten von Geburtstag und konkretem Tag der Gehaltsüberweisung stellen kein sachgerechtes Unterscheidungsmerkmal für die vollständige Einbeziehung oder den Ausschluss des laufenden Einkommens im Bezugszeitraum dar (zum Ganzen bereits ausführlich LSG Schleswig-Holstein, aaO; Senatsurteil vom 12.05.2020, L 11 EG 3869/19).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Eine Kostenquotelung erscheint aufgrund des nur geringen Grades des Obsiegens der Beklagten nicht geboten.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG zugelassen.