Der Kläger begehrt, ihm Pflegegeld nach der Pflegestufe II auch für die Zeit vom 25. Mai 2007 bis 28. Februar 2009 zu zahlen.

Der am 1930 geborene Kläger, der versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten ist, leidet unter einer Stressinkontinenz infolge einer im Jahr 1999 durchgeführten Prostatektomie, einem Schwindel mit Gangunsicherheit und einer coronaren Herzerkrankung mit Belastungsminderung. Außerdem besteht bei ihm eine Seh- und Hörminderung, ein Restless legs Syndrom, ein Schlafapnoesyndrom, eine Schwäche der linken Hand nach einem Schlaganfallereignis im Dezember 2006 und seit April 2009 eine erhebliche Bewegungseinschränkung bei Verdacht auf Parkinson. Ab dem 01. Juni 2004 gewährte die Beklagte dem Kläger Pflegegeld nach Pflegestufe I. Der das Pflegegeld gewährende Bescheid und die im Zusammenhang mit dem Antrag durch die Beklagte veranlassten Gutachten durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK), die vor dem am 09. August 2009 auf Veranlassung der Beklagten erstatteten Gutachten der Pflegefachkraft R.-H., MDK, im Juli (Pflegestufe 0) und September 2004 (Pflegestufe I) erstattet wurden, befinden sich nicht in der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakte.

Unter dem 25. Mai 2007 beantragte der Kläger eine Höherstufung. Pflegefachkraft R.-H. nannte in ihrem Gutachten vom 09. August 2007 als pflegebegründende Diagnosen einen Zustand nach Prostatektomie bei Krebs 1999 mit seither bestehender Stressinkontinenz, Schwindel mit Gangunsicherheit, coronare Herzerkrankung mit Belastungsminderung, Zustand nach Schlaganfall Dezember 2006 anamnestisch ohne wesentliche Residuen, Seh- und Hörminderung, Restless legs-Syndrom und Schlafapnoesyndrom und schätzte den Zeitaufwand für die Verrichtungen der Grundpflege auf 62 Minuten täglich (Körperpflege 37 Minuten, Mobilität 25 Minuten). Der Kläger habe Mühe beim Aufstehen aus der niederen Sitzposition und bedürfe der Unterstützung. Das Gehen erfolge verzögert ohne Hilfsmittel. Der Nackengriff sei knapp durchführbar, die Funktionstüchtigkeit der Hände beidseits alltagstauglich erhalten. Der Kläger bedürfe der Hilfe beim Waschen und bei der Darm- und Blasenentleerung, beim An- und Auskleiden, Aufstehen und Zubettgehen, beim Gehen und bei Transfers. Die ärztliche Versorgung erfolge durch Hausbesuche und durch - bei Bedarf in Begleitung - Praxisbesuche. Die Beklagte lehnte den Höherstufungsantrag mit Bescheid vom 17. August 2007 ab. Hiergegen erhob der Kläger am 12. September 2007 Widerspruch. Bei der Begutachtung durch den MDK seien einige Aspekte nicht ausreichend oder gar nicht gewürdigt worden. Der Zeitaufwand bei der Körperpflege (Ganzkörperwäsche, Teilwäsche des Unterkörpers, Duschen, Zahnprothesenpflege, Rasieren und Wasserlassen) sowie bei der Mobilität (Aufstehen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung wegen Arztbesuchen [wenigstens 21 Minuten im Tagesdurchschnitt]) sei höher. Pflegefachkraft S., MDK, nannte in ihrem Gutachten nach Aktenlage vom 19. September 2007 als pflegebegründende Diagnosen eine Minderung der Belastbarkeit, Gang- und Standunsicherheit bei Schwindel, Stressinkontinenz nach Prostatakrebsoperation und Schwäche der linken Hand nach Schlaganfallereignis. Sie schätzte den durchschnittlichen täglichen grundpflegerischen Gesamthilfebedarf auf 95 Minuten (Körperpflege 55 Minuten, Mobilität 40 Minuten). Sie berücksichtigte aufgrund der Kombination von eingeschränkter Belastbarkeit und Gang- und Standunsicherheit einen vermehrten Hilfebedarf im Bereich der Körperpflege (Rasur und Zahnprothesenpflege, Pflege des Unterkörpers) und im Bereich der Mobilität. Der Pflegebedarf erreiche dennoch nicht die Voraussetzungen der Pflegestufe II. Bei dem Kläger bestehe nur eine Teilinkontinenz, er könne bei der Mobilisation mithelfen und habe bei erhaltener Funktionsfähigkeit der rechten Hand ein erhebliches Selbsthilfepotential. Die Begleitung zum Hausarzt könne nicht anerkannt werden, da der Kläger nicht im Sinne des Pflegeleistungs-Ergänzungsgesetzes kognitiv eingeschränkt sei. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2007 übersandte die Beklagte dem Kläger dieses Gutachten, teilte mit, dass sie weiterhin von Pflegestufe I ausgehe und bat um Mitteilung, ob der Widerspruch aufrecht erhalten werde oder als gegenstandslos betrachtet werden könne. Sollte bis zum 07. November 2007 keine Nachricht des Klägers eingegangen sein, werde sie (die Beklagte) davon ausgehen, dass ein formelles Widerspruchsverfahren nicht eingeleitet werden solle. Nachdem eine Äußerung des Klägers nicht eingegangen war, teilte die Beklagte dem Kläger im Schreiben vom 12. November 2007 mit, dass sie davon ausgehe, ein formelles Widerspruchsverfahren solle nicht eingeleitet werden, anderenfalls bitte sie um schriftliche oder telefonische Mitteilung. Hierauf nahm die Ehefrau des Klägers ausweislich der Aktennotiz der Beklagten vom 14. November 2007 über ein Telefonat mit der Ehefrau des Klägers am selben Tag den Widerspruch telefonisch zurück. Den am 19. November 2007 gestellten Höherstufungsantrag nahm der Kläger, nachdem die Beklagte ihn unterrichtet hatte, dass sie den MDK mit der Erstellung eines neuen Gutachtens mit Hausbesuch beauftragt habe, mit am 13. Dezember 2007 eingegangenem Schreiben vom 11. Dezember 2007 zurück. Die vom Kläger am 08. Februar 2008 erhobene Untätigkeitsklage zum Sozialgericht Freiburg (SG) mit dem Antrag, die Beklagte zur Bescheidung seines Widerspruchs vom 12. September 2007 zu verurteilen, wies das SG mit Gerichtsbescheid vom 21. Januar 2009 ab (S 5 P 629/08). Mit der Rücknahme des zweiten Höherstufungsantrags sei das Begehren insgesamt erledigt gewesen. Die vom Kläger dagegen eingelegte Berufung wies der Senat mit Urteil vom 12. Februar 2010 zurück (L 4 P 776/09). Der Senat ging davon aus, dass der Widerspruch am 14. November 2007 mündlich wirksam zurückgenommen, spätestens jedoch zusammen mit dem erneuten Höherstufungsantrag zurückgenommen worden sei. Die Klage vom 08. Februar 2008 könne auch nicht als erneuter Widerspruch angesehen werden, sie sei ausdrücklich auf Untätigkeit und Bescheidung des Widerspruchs vom 12. September 2007 gerichtet gewesen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde verwarf das Bundessozialgericht (BSG) mit Beschluss vom 15. Juli 2010 als unzulässig (B 3 P 6/10 B).

Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009, bei der Beklagten eingegangen am 23. Februar 2009, stellte der Kläger einen weiteren Höherstufungsantrag. Sein Gesundheitszustand habe sich seit der letzten Begutachtung außerordentlich und wesentlich verschlechtert. Nachts werde ein Beatmungsgerät benötigt. Die Beklagte veranlasste hierauf eine weitere Begutachtung des Klägers durch Pflegefachkraft S., die in ihrem Gutachten vom 20. April 2009 als pflegebegründende Diagnosen eine erhebliche Bewegungseinschränkung bei Verdacht auf Parkinson-Syndrom, Harninkontinenz und körperliche Schwäche nannte und den Zeitaufwand für die Verrichtungen der Grundpflege seit März 2009 auf 121 Minuten täglich (Körperpflege 78 Minuten, Ernährung acht Minuten, Mobilität 35 Minuten) schätzte. Seit der letzten Begutachtung habe der Kläger in seinem Allgemeinzustand abgebaut und sei zunehmend depressiv geworden. Er könne sich aus eigener Kraft nicht von einem normalen Sitzmöbel erheben, stehe mit gebeugten Knien und scheine regelrecht am Boden zu kleben. Das Gangbild sei arrythmisch und sehr unsicher. Immer wieder komme es zu schüttelnden Tremorattacken der Hände, Gegenstände würden ihm dann aus den Händen fallen. Wiederkehrend komme es auch zu heftigem Klopfen des Beines, das dann aktiv von der Ehefrau unterdrückt werden müsse. Die Funktionsgriffe könnten im Sitzen knapp durchgeführt werden. Hierauf bewilligte die Beklagte dem Kläger zum einen mit Bescheid vom 19. Mai 2009 Pflegegeld nach Pflegestufe I und zum anderen mit Bescheid vom 20. Mai 2009 Pflegegeld nach der Pflegestufe II, jeweils ab 01. März 2009.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 25. und 26. Mai 2009, beide am 26. Mai 2009 bei der Beklagten eingegangen, jeweils Widerspruch gegen die beiden Bescheide vom 19. und 20. Mai 2009. Er begehrte, das bewilligte (höhere) Pflegegeld mindestens ab dem Höherstufungsantrag vom 25. Mai 2007 zu gewähren. Mit Blick auf die "Altbescheide" sei am 30. März 2009 ein Überprüfungsantrag gestellt worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2010 hob der bei der Beklagten gebildete Widerspruchsausschuss den Bescheid vom 19. Mai 2009 insoweit auf, als er lediglich eine Zubilligung von Leistungen der Pflegestufe I enthalte, und wies den Widerspruch gegen den Bescheid vom 20. Mai 2009 zurück. Zur Begründung mit Blick auf den Bescheid vom 20. Mai 2009 führte die Beklagte aus, dass der Bescheid rechtmäßig sei, als er Leistungen der Pflegestufe II ab dem 01. März 2009 zubillige. Der MDK habe festgestellt, dass die zeitlichen Voraussetzungen der Pflegestufe II mit 121 Minuten ab März 2009 erfüllt seien. Damit würden zu diesem Zeitpunkt die notwendigen zeitlichen Voraussetzungen gerade erst knapp erfüllt. Schon aus diesem Gesichtspunkt habe eine weitere Zubilligung von Leistungen der Pflegestufe II vor März 2009 nicht erfolgen können.

Mit Blick auf den zurückweisenden Teil des Widerspruchs erhob der Kläger am 05. Februar 2010 Klage zum SG mit dem Begehren "orientiert an dem wohl im Jahr 2007 gestellten Erhöhungsantrag" ihm Pflegegeld der Pflegestufe II zu zahlen.

Die Beklagte trat der Klage entgegen. Durch bestandkräftigen Bescheid sei dem Kläger über das Jahr 2007 hinaus die Pflegestufe I zugebilligt worden. Der MDK habe in seinem Gutachten vom 20. April 2009 festgestellt, dass mit einem Hilfebedarf von 121 Minuten pro Tag im Bereich der Grundpflege die Voraussetzungen der Pflegestufe II erfüllt seien. In seinem Gutachten sei der MDK davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen seit März 2009 erfüllt seien. Darüber hinausgehend lägen keine Feststellungen vor, dass zu einem früheren Zeitpunkt die Voraussetzungen der Pflegestufe II, die mit 121 Minuten im März 2009 im untersten Bereich gerade erfüllt gewesen seien, bereits erfüllt gewesen wären. Anhaltspunkte dafür, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt Leistungen der Pflegestufe II hätten gewährt werden müssen, lägen nicht vor.

Mit Gerichtsbescheid vom 11. Juli 2011 wies das SG die Klage ab. Das erst im Widerspruchsverfahren geäußerte Zugunstenbegehren nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X - (vorher habe der Kläger eindeutig nur einen Neufeststellungsantrag nach § 48 SGB X verfolgt, dem die Beklagte in vollem Umfang stattgegeben habe), sei unbegründet, denn es spreche nichts dafür, dass die Beklagte das Recht unrichtig angewandt hätte oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wäre, als sie dem Kläger mit dem bindend gewordenen Bescheid vom 17. August 2007 lediglich Leistungen nach Pflegestufe I bewilligt habe. Eine Rücknahme dieses Bescheides nach § 44 Abs. 1 SGB X komme daher nicht in Betracht. Die früheren MDK-Gutachten seien nur zu einem Grundpflegebedarf von bis zu 60 Minuten am Tag gelangt und damit weit entfernt von Pflegestufe II. Der Kläger selbst habe beim jetzigen Antrag vom März 2009 vorgetragen, seither habe sich sein Gesundheitszustand außerordentlich und wesentlich verschlechtert. Damit sei kein Anhaltspunkt dafür gegeben, den Hilfebedarf von jetzt (Frühjahr 2009) 121 Minuten am Tag, der gerade eben so Stufe II erreiche, in die Vergangenheit hinein "zurückzuprojizieren".

Gegen den ihm am 15. Juli 2011 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 11. August 2011 Berufung eingelegt. Der Höherstufungsantrag im Mai 2007 wäre von ihm nicht gestellt worden, wenn nicht eine Substanz an dieser Sache dran wäre. Die Gutachten des MDK, der keine neutrale Institution sondern Erfüllungsgehilfe der "Krankenkassen" sei, gehörten einer Überprüfung unterzogen. Bereits am 19. September 2007, also fast zwei Jahre vor dem Zeitpunkt, ab dem jetzt erhöhtes Pflegegeld nach Pflegestufe II gezahlt werden müsse, habe ein Grundpflegebedarf von 95 Minuten festgestellt werden können. Es sei daher überwiegend wahrscheinlich, dass im Zeitraum zwischen Mai 2007 und der erhöht gezahlten Pflegestufe II ab März 2009 auf jeden Fall die Pflegestufe II eingetreten sei. Parallel zum Höherstufungsantrag sei ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X gestellt worden. Das SG habe ihm gestützt auf das von Facharzt für Innere und Allgemeinmedizin Dr. G. erstattete Gutachten vom 08. Juni 2011 mit Gerichtsbescheid vom 11. Juni 2012 (S 1 SB 475/10) ab dem 04. März 2008 die Merkzeichen "H" (Hilflosigkeit) und "aG" (außergewöhnliche Gehbehinderung) zuerkannt. Auf Anforderung des Senats hat der Kläger das von Dr. G. erstattete Gutachten vorgelegt. Dr. G. hat den Zeitaufwand für die Verrichtungen der Grundpflege auf 147 Minuten täglich (Körperpflege 92 Minuten, Ernährung sechs Minuten, Mobilität 49 Minuten) geschätzt.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 11. Juli 2011 und den Bescheid der Beklagten vom 20. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Januar 2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm auch für die Zeit vom 25. Mai 2007 bis 28. Februar 2009 Pflegegeld nach der Pflegestufe II zu zahlen,

hilfsweise zur Frage, ab wann unter Berücksichtigung des Gutachtens des Dr. G. vom 08. Juni 2011 eine Pflegebedürftigkeit anzunehmen ist, von Amts wegen ein Sachverständigengutachten bei Dr. G. einzuholen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es sei nicht ersichtlich, dass für die Zeit in der Vergangenheit eine falsche Entscheidung getroffen worden sei. Auch das Gutachten des MDK vom 19. September 2007 sei nur zu einem Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von insgesamt 95 Minuten pro Tag gekommen. Mit den fehlenden 25 Minuten liege noch eine erhebliche Differenz zu den mindestens erforderlichen 120 Minuten pro Tag für die Zubilligung der Pflegestufe II vor. Wenn der MDK in seinem Gutachten vom 20. April 2009 dann einen Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von insgesamt gerade einmal 121 Minuten pro Tag feststelle, so könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass schon in der Zeit vor dem 01. März 2009 Leistungen der Pflegestufe II zugestanden hätten.

Der Senat hat vom SG den Gerichtsbescheid vom 11. Juni 2012 im Verfahren S 1 SB 475/10 beigezogen.

Beide Beteiligte haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten und die Gerichtsakten in beiden Instanzen Bezug genommen.