Die gemäß §§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig.

Die Berufung ist auch begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte hat den geltend gemachten Anspruch des Klägers auf eine Abfindung nicht frei von Ermessensfehlern abgelehnt.

Versicherte, die Anspruch auf eine Rente wegen einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von weniger als 40 v. H. haben, können auf ihren Antrag mit einem dem Kapitalwert der Rente entsprechenden Betrag abgefunden werden. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Berechnung des Kapitalwertes (§ 76 Abs. 1 S. 1 und 3 des Siebten Buches des Sozialgesetzbuchs - SGB VII -). Auf der Grundlage des § 76 Abs. 1 S. 3 SGB VII ist die Verordnung über die Berechnung des Kapitalwertes bei Abfindung von Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung (AbfindungsVO) vom 17.08.1965 (BGBl. I S. 894) in der Fassung durch Art. 21 des Unfallversicherungs-Einordnungsgesetzes vom 07.08.1996 (BGBl. I S. 1254) anzuwenden. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AbfindungsVO richtet sich der Kapitalwert in Fällen, in denen ein Anspruch auf eine Rente auf unbestimmte Zeit wegen einer MdE durch Folgen des Arbeitsunfalls um weniger als 40 v. H. innerhalb von 15 Jahren nach dem Unfall abgefunden wird, nach der Anzahl der zur Zeit des Unfalls vollendeten Lebensjahre des Verletzten und nach der seit dem Unfall vergangenen Zeit. Das Abfindungskapital ist die mit dem Kapitalwert aus der Tabelle der Anlage 1 vervielfältigte Jahresrente.

Die Abfindung einer Verletztenrente in Höhe von 20 v. H. der Vollrente steht, wie dem Wortlaut des § 76 Abs. 1 S. 1 SGB VII ("können") zu entnehmen ist, im Ermessen des Versicherungsträgers. Es handelt sich hierbei nicht um ein bloßes "Kompetenz-Kann" (BSG vom 18.04.2000 - B 2 U 19/99 R, zitiert nach Juris). Dies bedeutet, dass die Beklagte ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten hat (vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuchs - SGB I). Dem entsprechend hat der Kläger einen Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens (vgl. § 54 Abs. 2 S. 2 SGG). Bei seiner Entscheidung hat der Versicherungsträger nach sachlichen Gesichtspunkten das eigene Verwaltungsinteresse und das Interesse des Versicherten gegeneinander abzuwägen (Wiesner, BG 1985, 327). Dabei muss er seiner Ermessensentscheidung einen zutreffenden Sachverhalt zu Grunde legen (Meyer-Ladewig/Keller, SGG, 9. Aufl., § 54 Rdz. 28b).

Eine Ablehnung der Abfindung kommt grundsätzlich in Betracht, wenn die Lebenserwartung des Versicherten geringer ist als die altersübliche. Insoweit muss der Versicherungsträger, ebenso wie bei anderen Tatsachen, auf die die Ermessensentscheidung fußt, von der tatsächlich gegebenen Sachlage ausgehen. Ihm ist bei der Beurteilung der Lebenserwartung kein Entscheidungsspielraum eingeräumt (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.12.1994 - L 3 U 173/94 in Breithaupt 1995, 613, 614). Die Ablehnung eines Abfindungsantrags kann nicht auf jegliche Verkürzung der Lebenserwartung gestützt werden; vielmehr kommt sie nur dann in Betracht, wenn die Lebenserwartung im Einzelfall erheblich geringer ist, als beim Durchschnitt der gleichaltrigen männlichen Personen, wobei sie die Zeit unterschreiten muss, die dem für die Abfindung festgesetzten Kapitalwert nach der oben zitierten AbfindungsVO entspricht (LSG Rheinland-Pfalz aaO., Lauterbach-Sacher, Gesetzliche Unfallversicherung, Rdz. 21 zu § 76 SGB VII, Stand Januar 2003). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so kann der Gesichtspunkt der Lebenserwartung des Versicherten das Interesse des Versicherungsträgers an der Verweigerung der Abfindung nicht begründen, zumal dieser durch eine Abfindung im Regelfall bereits dadurch begünstigt wird, dass er den üblichen Verwaltungsaufwand für die Rentenzahlung erspart (LSG Rheinland-Pfalz aaO.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage und damit auch hinsichtlich der Frage, ob und ggf. in welchem Maße die Lebenserwartung des Versicherten herabgesetzt ist, ist bei der auf die Zukunft gerichteten Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, auch wenn sie wie hier in Verbindung mit der Anfechtungsklage erhoben wird (Hk-SGG-Castendiek, Rdz. 76 zu § 54 m. N.). Ob dies stets auch dann gilt, wenn Änderungen zum Nachteil des Anspruchstellers eingetreten sind, kann offen bleiben, denn jedenfalls bei einer Veränderung des Gesundheitszustands des Versicherten ist stets nach der Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden (BSG SozR 4 - 1500 § 54 Nr. 1). Ebenso ist bei der Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 der AbfindungsVO einschließlich der Anlage 1 bei der Ermittlung der "seit dem Unfall vergangenen Zeit" der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz der Sozialgerichtsbarkeit zu berücksichtigen.

Da der Kläger zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls am 04.10.2002 zwischen 40 und 45 Jahre alt war und zwischen dem Versicherungsfall und der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2010 ein Zeitraum von mehr als sieben Jahren vergangen ist, beträgt der Kapitalwert nach der Tabelle der Anlage 1 zur AbfindungsVO 14,5 Jahre. Nach Auffassung des Senats ist aber nicht wahrscheinlich, dass die Lebenserwartung des Klägers im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2010 geringer ist als 14,5 Jahre. Wie PD Dr. Sch. in seinem Gutachten vom 29.06.2008 schlüssig dargelegt hat, kann bei einem Mann im Alter von 49 Jahren von einer durchschnittlichen Lebenserwartung von 29,75 Jahren ausgegangen werden. Dies bedeutet aber nicht, dass die durchschnittliche Lebenserwartung eines Mannes im Alter von 51 Jahren, das der Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2010 erreicht hatte, nur mit 27,75 Jahren anzusetzen ist. Denn mit zunehmendem Lebensalter ist jeweils auf der Grundlage des erreichten Lebensalters eine Prognose über die weitere Lebenserwartung anzustellen. Welcher exakte Wert die durchschnittliche Lebenserwartung eines am 15.04.2010 51-jährigen Mannes erreicht, kann hier indes offen bleiben. Denn auch wenn man zu Ungunsten des Klägers von der durchschnittlichen Lebenserwartung eines 51-Jährigen von 27,75 Jahren ausgeht, ist nicht wahrscheinlich, dass die Lebenserwartung des Klägers im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2010 geringer war als 14,5 Jahre. Zwar ist die Lebenserwartung des Klägers durch mehrere Faktoren reduziert. An erster Stelle ist hier sein Nikotinkonsum zu erwähnen, der für Dr. R. Anlass gewesen ist, eine Lebensverkürzung um 8 Jahre zu bejahen. Auch PD Dr. Sch. ist bei der Berechnung der Lebensverkürzung von einer nikotinbedingten Verkürzung um 8 Jahre ausgegangen und hat so "aktuell", also bezogen auf den Zeitpunkt seiner Untersuchung, eine weitere Lebenserwartung von 21,75 Jahren errechnet. Bezogen auf den Zeitpunkt 15.04.2010 ergibt sich eine weitere Lebenserwartung von mindestens 19,75 Jahren. Sowohl Dr. R. als auch PD Dr. Sch. sind nun freilich von einer weiteren Herabsetzung der Lebenserwartung in Folge der zusätzlich bestehenden gesundheitlichen Risikofaktoren ausgegangen. Zutreffend hat die Beklagte zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 13.10.2009 auf die Risikofaktoren der Adipositas, der ausgeprägten Fettleber, eines Diabetes mellitus Typ 2b, einer arteriellen Hypertonie, Hyperlipoproteinämie, Cholezystolithiasis und einer positiven Familienanamnese hinsichtlich des Risikos eines Schlaganfalls bzw. eines Herzinfarktes hingewiesen. Sowohl Dr. R. als auch PD Dr. Sch. haben jedoch übereinstimmend dargelegt, die genaue Reduktion der Lebenserwartung des Klägers könne anhand dieser zusätzlichen Risikofaktoren nicht sicher bestimmt werden. Dies leuchtet ein, da einer Prognoseentscheidung zur Lebenserwartung wegen der Unvorhersehbarkeit der Zukunft stets eine große Unsicherheit anhaftet. Sie kann deshalb immer nur als Einschätzung im Sinne der Wahrscheinlichkeit verstanden werden. Hier müssten die zusätzlichen Risikofaktoren zu einer weiteren Reduzierung der Lebenserwartung um wenigstens 19,75 - 14,5 = 5,25 Jahren führen.

Dies hält der Senat jedenfalls deshalb nicht für wahrscheinlich, weil bei dem Kläger eine Tendenz zum Besseren bei den Risikofaktoren Nikotinkonsum, Alkoholkonsum und Übergewicht nachgewiesen ist. Bereits in seinem Widerspruchsschreiben vom 10.50.2007 hat der Kläger auf seine Bemühungen hingewiesen, im eigenen Interesse das Rauchen vollständig einzustellen, das Körpergewicht zu reduzieren und seine Leberwerte wieder auf einen Normalwert zu bekommen. Die im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens durchgeführten Ermittlungen haben nun die vom Kläger behauptete Hinwendung zu einer gesundheitsbewussten Lebensweise durch objektivierbare Daten in vollem Umfang bestätigt. PD Dr. Sch. konnte auf Grund seiner Untersuchung vom 17.06.2008 den Nachweis führen, dass der Kläger sein Körpergewicht von 120 auf 115 kg reduziert und seinen Alkoholkonsum sowie einen Nikotinkonsum deutlich eingeschränkt hat. Der Kläger raucht jetzt nach seinen Angaben gegenüber PD Dr. Sch. nur noch an den Wochenenden und dabei insgesamt ca. eine Packung gegenüber dem früheren Konsum von einer Schachtel Zigaretten täglich. Dass der Kläger damit wahrheitsgemäße Angaben gemacht hat, zeigt die durch PD Dr. Sch. durchgeführte Messung des CO-Hb-Wertes, der nur noch 2,1 % betrug bei einem Richtwert von (2,0. Danach kann jetzt höchstens noch ein Konsum von fünf bis sechs Zigaretten pro Tag vorliegen. Auch die Angaben des Klägers über die Einschränkung seines Alkoholkonsums sind glaubhaft. Ihnen entspricht nämlich der signifikante Rückgang der Leberwerte. So betrug bei der Untersuchung durch PD Dr. Sch. die GOT noch 69 U/l (nach dem Gutachten von Dr. R. noch 165 U/l), die GPT 96 U/l (Vorbefund 2010 U/l) und die Gamma-GT 186 U/l (Vorbefund 574 U/l).

Unter diesen Umständen ist nicht wahrscheinlich, dass die Lebenserwartung des Klägers den Wert von 14,5 Jahren unterschreitet, der dem für die Abfindung festgesetzten Kapitalwert entspricht. Nach dem Grundsatz der objektiven Beweis- bzw. Feststellungslast, wonach jeder Beteiligte die Folgen der Nichterweislichkeit ihm günstiger Tatsachen zu tragen hat, geht dies zu Lasten der Beklagten.

Die Beklagte ist mithin bei ihrer Ermessensentscheidung von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen, indem sie von einer erheblichen Herabsetzung der Lebenserwartung des Klägers ausgegangen ist. Wegen dieses Ermessensfehlers waren die angefochtenen Bescheide aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen erneuten Bescheid über seinen Abfindungsantrag zu erteilen. Hierbei wird die Beklagte davon auszugehen haben, dass bei dem Kläger keine Verkürzung seiner Lebenserwartung vorliegt, die eine Ablehnung des Abfindungsantrags rechtfertigen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG hat der Senat die Revision zugelassen. Bisher liegt keine Rechtsprechung des BSG zu der Frage vor, ob eine Verkürzung der Lebenserwartung etwa nur bei klaren Missbrauchsfällen (z.B. nach Bekanntwerden einer Geschwulsterkrankung mit infauster Prognose) berücksichtigt werden darf, wenn nicht, welches Ausmaß die Verkürzung der Lebenserwartung haben muss, um die Ablehnung einer Abfindung zu rechtfertigen und ob dem Versicherungsträger hierbei ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Ebenso wenig existiert Rechtsprechung zu der Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Anwendung der Anlage 1 der AbfindungsVO abzustellen ist. In seinem Urteil vom 28.04.2004 - B 2 U 10/03 R (SozR 4 - 2700 § 76 Nr. 1) hat das BSG nur über die Abfindung einer Verletztenrente nach der Anlage 2 der AbfindungsVO entschieden. Außerdem hatte der Versicherungsträger in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt den Abfindungsantrag positiv beschieden, sodass lediglich über die Höhe der Abfindung gestritten wurde.