I. Zwischen den Beteiligten ist die Höhe der zu erstattenden Leistungen für Unterkunft und Heizung, insbesondere der Abzug für die Kosten der Warmwasserbereitung, nach den §§ 20, 22 SGB II (Sozialgesetzbuch, Zweites Buch) streitig.

Der 1962 geborene Kläger steht im laufenden Bezug von Leistungen nach dem SGB II. Die Beklagte gewährte dem Kläger für die Zeit vom 01.02.2008 bis zum 31.07.2008 monatliche Leistungen nach dem SGB II in Höhe von insgesamt 713,67 Euro. In diesem Betrag waren Heizkosten in Höhe von 366,67 Euro enthalten. Die Beklagte übernahm die tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 380,00 Euro abzüglich einen geschätzten Anteils für die Kosten der Warmwasseraufbereitung in Höhe von einem Sechstel der Heizkosten.

Der gegen diesen Bescheid erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 30.01.2008 zurückgewiesen.

Am 07.02.2008 wurde die Klage zum Sozialgericht Regensburg erhoben. Der Kläger trug vor, dass der von der Beklagten vorgenommene Abzug für die Warmwasserkosten rechtswidrig sei. In der Regelleistung seien zwar die Energiekosten für Haushaltsgeräte enthalten, nicht aber die Kosten für warmes Wasser. Deshalb müsse die Beklagte die vollen Kosten der Unterkunft in Höhe von 380,00 Euro monatlich übernehmen. Der Kläger und die Beklagte stimmten einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid gemäß § 105 SGG (Sozialgerichtsgesetz) zu. Eine gesonderte Klageerwiderung erfolgte durch die Beklagte nicht.

Das Sozialgericht Regensburg verurteilte daraufhin die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19.12.2007 für die Zeit vom 01.02.2008 bis zum 31.07.2008 weitere monatliche Leistungen in Höhe von je 7,11 Euro (Heizkosten) zu bezahlen. Zur Begründung führte das Sozialgericht aus, dass dem Kläger für den Zeitraum Februar bis Juli 2008 höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen würden, da die Beklagte bei der Berechnung der Kosten für die Warmwasserzubereitung pauschal von den Heizkosten ein Sechstel (13,33 Euro monatlich) abgezogen habe. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei bei nicht konkret aufgelistetem und berechnetem Anteil für die Warmwassererwärmung von den Gesamtheizkosten lediglich der in der Regelleistung pauschaliert enthaltene Anteil von 6,22 Euro pro Monat abzuziehen. Daher sei der von der Beklagten vorgenommene Abzug zu hoch, weswegen die Beklagte an den Kläger weitere 7,11 Euro monatlich zu zahlen habe.

Die Beklagte hat gegen den Gerichtsbescheid zunächst am 02.07.2008 Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Nach einem Hinweis des Senats hat sie die Berufung für erledigt erklärt und gleichzeitig am 04.08.2008 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde hat sie auf die Berufungsbegründung verwiesen. In dieser hat die Beklagte ausgeführt, dass der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Regensburg dem Inhalt des Urteils des Bundessozialgerichts vom 27.02.2008, Az.: B 14/11b AS 15/07 R widersprechen würde. In dieser Entscheidung habe das Bundessozialgericht entschieden, dass die Kosten für die Warmwasserbereitung nur dann pauschal mit 6,22 Euro in der Regelleistung von 345,00 Euro enthalten seien, wenn eine isolierte Erfassung der Kosten für Warmwasserbereitung technisch nicht möglich sei. Sei die genaue Erfassung der Kosten für die Warmwasserbereitung möglich, so seien auch die konkreten Kosten von den geltend gemachten Kosten der Unterkunft gemäß § 22 Abs. 1 SGB II abzuziehen. Im vorliegenden Fall sei dies aufgrund der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnungen des Vermieters für den Abrechnungszeitraum 2006 bzw. 2007 möglich. Daher würde ein Zulassungsgrund gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG vorliegen.

Beigezogen wurden die Akten des Sozialgerichts und der Beklagten, auf deren Inhalt zur Ergänzung des Sachverhaltes Bezug genommen wird.

II. Die von der Beklagten fristgerecht nach § 66 Abs. 2 SGG eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gemäß § 145 Abs. 1 Satz 2 SGG zulässig, sachlich aber nicht begründet.

Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG bedarf die Berufung der Zulassung, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 750,00 Euro nicht übersteigt. Dies gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft. Die Berufung betrifft laufende Geldleistungen für sechs Monate und einen Betrag von monatlich 7,11 Euro, so dass die Berufung nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 und Satz 2 SGG nicht statthaft ist. Das SG hat die Berufung nicht zugelassen, da in einer falschen Rechtsmittelbelehrung regelmäßig keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen wird (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Kellerer/Leitherer, SGG 9.Aufl. 2008, § 144 RdNr. 45). Der Beklagten steht es gemäß § 105 Abs. 4 SGG frei mündliche Verhandlung beim Sozialgericht zu beantragen oder Nichtzulassungsbeschwerde zu erheben (vgl. Leitherer, aaO., § 105 RdNr.16). Die Beklagte hat dieses Wahlrecht ausgeübt und Nichtzulassungsbeschwerde erhoben.

Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde ist allein die Frage, ob ein Zulassungsgrund vorliegt, der nach § 144 Abs. 2 SGG die Zulassung der Berufung rechtfertigt, nicht aber die Frage, ob das Sozialgericht in der Sache materiell rechtlich falsch oder richtig entschieden hat. Unerheblich ist es also, ob das Landessozialgericht in der Sache anders entscheiden müsste als das Sozialgericht, wenn die Berufung zulässig wäre.

In § 144 Abs. 2 SGG sind die Nichtzulassungsgründe abschließend aufgeführt. Demnach ist die Berufung zuzulassen, wenn

1. die Rechtsache grundsätzliche Bedeutung hat,

2. das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf diese Abweichung beruht oder

3. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Zulassungsgründe nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 SGG wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.

Aber auch ein Zulassungsgrund nach § 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG liegt nicht vor. Eine Abweichung setzt voraus, dass einerseits ein abstrakter Rechtssatz, der in der anzufechtenden Entscheidung enthalten ist, und andererseits ein der Entscheidung eines der in § 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG genannten Gerichte zu entnehmender abstrakter Rechtssatz nicht übereinstimmen (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, § 160 Rdnr. 13). Dies bedeutet, das Sozialgericht muss seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde gelegt haben, der nicht mit höherrangiger Rechtsprechung im Einklang steht. Ein bloßer Rechtsirrtum im Einzelfall, also z.B. die fehlerhafte Subsumtion des Sachverhaltes, die unzutreffende Beurteilung oder das Übersehen einer Rechtsfrage genügt nicht, um eine Abweichung festzustellen (vgl. Leitherer aaO. Rdnr. 14 ff.).

Hier ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass das Sozialgericht in seinem Gerichtsbescheid keinerlei Aussage dazu getroffen hat, dass die Kosten der Warmwasseraufbereitung stets und nur pauschal mit 6,22 Euro zu berücksichtigen seien, und zwar unabhängig davon, ob die Kosten für die Warmwasserzubereitung isoliert erfasst werden können. Es hat in seinen Entscheidungsgründen lediglich ausgeführt, dass bei einer pauschalierten Betrachtungsweise die Kosten mit 6,22 Euro anzusetzen seien. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Eine Aussage oder einen Rechtssatz zur Anrechnung der Kosten für die Warmwasserzubereitung, wenn diese Kosten isoliert bestimmbar sind, enthält der Gerichtsbescheid des Sozialgerichtes nicht. Daher weicht er auch nicht von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ab, insbesondere nicht von dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 27.02.2008.

Soweit die Beklagte rügt, dass das Urteil materiell-rechtlich nicht der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts entspreche, so hätte sie im Gerichtsverfahren entsprechende Anträge stellen müssen und das Gericht darauf hinweisen müssen, dass aus ihrer Sicht die Kosten der Warmwasserzubereitung konkret ermittelbar sind. Dies kann sie nicht im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde nachholen.

Daher ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.