Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zutreffend hat das Sozialgericht entschieden, dass der Kläger Anspruch auf Übernahme der Schulbeförderungskosten für die Monate September 2012 bis einschließlich Juli 2013 in Höhe von 66,50 EUR monatlich hat.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 05.02.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.04.2013, mit dem der Beklagte die Übernahme der im Schuljahr 2012/2013 anfallenden Schülerbeförderungskosten vollständig abgelehnt hat. Bei den Kosten der Schülerbeförderung für den Kläger handelt es sich um einen abtrennbaren Streitgegenstand, der isoliert und unabhängig von übrigen Grundsicherungsleistungen geltend gemacht werden kann (vgl. BSG Urteil vom 10.09.2013, Az B 4 AS 12/13 R).

Der Kläger ist - wovon auch der Beklagte ausgeht und wie es der Senat festgestellt hat - leistungsberechtigt nach dem SGB II, vgl. §§ 19, 7 SGB II.

Nachdem der Kläger die Schülerbeförderungskosten für das Schuljahr 2012/2013 auch rechtzeitig im August 2012 beantragt hat, steht ihm ein Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten zu (BSG a.a.O. Rz 16), den er im Rahmen einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage durchsetzen kann (BSG a.a.O. Rz 16).

Der Anspruch des Klägers, der Mitglied einer Bedarfsgemeinschaft nach dem SGB II und zudem Schüler ist, ergibt sich aus § 28 Abs. 4 SGB II.

Gemäß § 28 Abs. 4 SGB II werden bei Schülerinnen und Schülern, die für den Besuch der nächstgelegenen Schule das gewählte Bildungsgangs auf Schülerbeförderung angewiesen sind, die dafür erforderlichen tatsächlichen Aufwendungen berücksichtigt, soweit sie nicht von Dritten übernommen werden und es der leistungsberechtigten Person nicht zugemutet werden kann, die Aufwendungen aus dem Regelbedarf zu bestreiten. Als zumutbare Eigenleistung gilt in der Regel ein Betrag in Höhe von 5,00 EUR monatlich.

Diese Voraussetzungen liegen vor, da § 28 Abs. 4 SGB II im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze (vgl. Bundesverfassungsgericht Urteil vom 09.02.2010, Az 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09) verfassungskonform ausgelegt (vgl. zur Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung von § 28 Abs. 4 SGB II Beschluss des BayLSG vom 15.03.2012, Az L 7 AS 1012/11 NZB Rz 15) werden muss (so auch ausdrücklich Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 23.07.2014, Az 1 BvL 10/12, 1 BvL 12/12, 1 BvR 1691/13 Rz 125, 132). Entscheidend ist insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht nur, dass existenzsichernde Bedarfe insgesamt tatsächlich gedeckt sind (BVerfG Beschluss vom 23.07.2014, Az 1 BvL 10/12, 1 BvL 12/12, 1 BvR 1691/13 Rz 115).

Zutreffend hat das Sozialgericht zunächst festgestellt, dass es sich bei der vom Kläger besuchten Schule nicht um die nächstgelegene Schule im Sinne dieser Vorschrift handelt, da es sich bei der W.Schule um eine Schule des jeweiligen Bildungsgangs im Sinne der Vorschrift handelt und die W.Schule als Schule mit besonderer Prägung bzw. mit besonderem Schulprofil keinen eigenständig wählbaren Bildungsgang, sondern um eine freiwillig gewählte Option innerhalb des auf Grund des Alters des Schülers allein wählbaren Bildungsgangs handelt (vgl. auch Landessozialgericht B.-Brandenburg Beschluss vom 29.06.2012, Az L 28 AS 1153/12 B ER).

Zutreffend hat das Sozialgericht aber dann eine Auslegung von § 28 Abs. 4 SGB II dahingehend vorgenommen, dass die Kosten für die Schülerbeförderung zur nächstgelegenen Schule auch dann erstattet werden müssen, wenn ein Leistungsberechtigter nach dem SGB II eine weiter entfernte Schule besucht. Überzeugend hat das Sozialgericht dargelegt, dass sich eine solche Auslegung aus dem Gesetzeszweck ergibt und unter verfassungsmäßigen Aspekten zwingend ist.

Schülern, die Leistungen nach dem SGB II beziehen, sollte es durch die Vorschrift des § 28 Abs. 4 SGB II ermöglicht werden, ihre Existenzminimum dadurch abzudecken, dass Schülerbeförderungskosten, die nicht im Regelbedarf enthalten sind, zusätzlich zum Regelbedarf vom zuständigen Land übernommen werden. Dieser Gesetzeszweck würde nicht erfüllt, wenn ein Schüler - aus welchen Gründen auch immer - nicht die nächstgelegene, sondern eine etwas weiter entfernte Schule besucht.

Denn nach § 28 Abs. 1 S. 1 SGB II werden Bedarfe für Bildung und Teilhabe am sozialen und kulturellen Leben in der Gemeinschaft bei Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen neben dem Regelbedarf nach Maßgabe der Absätze 2 bis 7 gesondert berücksichtigt (vgl. BSG Urteil vom 10.09.2013, Az B 4 AS 12/13 R). Sie sind mithin zusätzlich zum Regelbedarf bzw. anknüpfend an die Forderung des BVerfG (BVerfG vom 09.02.2010 - 1 Bvl 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr. 12, Rz 203) ggf. auch ausschließlich zur Gewährleistung des Existenzminimums zu erbringen, wenn nur durch sie allein Hilfebedarf ausgelöst wird. Dies wird auch in der Begründung zum Entwurf des RBEG/SGBII/SGB XII-ÄndG ausdrücklich unterstrichen, wenn es dort heißt, dass die materielle Ausstattung von Schülerinnen und Schülern für die Teilnahme an schulischen Aktivitäten sowie außerschulischer Bildung durch gesonderte und zielgerichtete Leistungen zu gewährleisten sei. Die Bedarfe seien vorbehaltlich des § 19 Abs. 3 S. 3 SGB II selbständig zu gewähren (BT-Drucks 17/3404, S 104).

Auch die systematische Betrachtung belegt die Notwendigkeit der Übernahme von Schülerbeförderungskosten zusätzlich zum Regelbedarf (vgl. allgemein zur Übernahme von Mobilitätskosten auch BVerfG Beschluss vom 23.07.2014, Az 1 BvL 10/12, 1 BvL 12/12, 1 BvR 1691/13 Rz 125, 145). Zwar bleiben die Bildungs- und Teilhabeleistungen Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von Kindern und Jugendlichen, also der Maßnahmen zur Sicherung deren Existenzminimums (BSG Urteil vom 28.03.2013, Az B 4 AS 12/12 R Rz 44). Sie sind jedoch mit Ausnahme der Leistungen nach § 28 Abs 3 SGB II (persönlicher Schulbedarf) gemäß § 37 Abs. 1 S. 2 SGB II gesondert zu beantragen. Dies spricht dafür, dass auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers Bildungs- und Teilhabeleistungen eigenständig als Ergänzung zum Regelbedarf einklagbar sein sollen. Die Regelung des § 37 Abs. 1 S. 2 SGB II begründet keine Zweifel an dieser Auslegung. Insoweit folgt der Gesetzgeber lediglich der Rechtsprechung des BSG zur Rechtslage vor dem 01.01.2011. Es hatte eine gesonderte Antragstellung für den persönlichen Schulbedarf nicht für erforderlich gehalten, weil dieses Begehren vom Antrag auf Alg II/Sozialgeld umfasst sei (ausführlich BSG vom 23.03.2010, Az B 14 AS 6/09 R - BSGE 106, 78 = SozR 4-4200 § 37 Nr. 2, RdNr. 14 f). Die Möglichkeit der isolierten Einklagbarkeit entspricht auch dem Sinn und Zweck der Leistungen für Bildung und Teilhabe. Sie sollen dazu dienen, besondere Bedarfslagen bei Kindern und Jugendlichen im Einzelfall und unabhängig von der übrigen Bedarfsgemeinschaft gezielt zu decken (BT-Drucks 17/3404, S 104). Wenn der Gesetzgeber zur verfassungsrechtlich gebotenen Sicherstellung des Existenzminimums einem leistungsberechtigten Schüler neben dem Regelbedarf einen eigenständigen Anspruch auf Schülerbeförderungskosten geben wollte, bedeutet dies, dass - wenn tatsächlich Beförderungskosten zur nächstgelegenen Schule entstehen, dem Schüler Leistungen in dieser Höhe auch zustehen. Dadurch, dass ein Schüler dann von seinem ihm grundrechtlich zustehenden Recht auf freie Schulwahl Gebrauch macht, verliert er diesen Anspruch nicht.

Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers verstößt eine solche Auslegung von § 28 Abs. 4 SGB II auch nicht gegen das Gleichheitsgebot in Art. 118 der Bayerischen Verfassung (BV) und in Art. 3 Grundgesetz (GG).

Zwar hat der BayVGH - wie der Berufungskläger dargelegt hat - mit Beschluss vom 04.02.2013, Az 7 ZB 12.2438 entschieden, dass Kosten für den Besuch einer anderen als der nächstgelegenen Schule nach bayerischem Landesrecht nicht zu erstatten sind. Der bayerische Gesetzgeber hat nach dieser Rechtsprechung des BayVGH die Schülerbeförderungskostenfreiheit Ansprüche auf Schülerbeförderungskosten insgesamt ausgeschlossen, wenn nicht die nächstgelegene Schule, sondern eine andere Schule besucht wird. Nach Auffassung des BayVGH ergibt sich aus der Verfassung des Freistaats Bayern kein allgemeiner Anspruch auf Subventionierung von Ausbildungskosten, wie es die Kostenfreiheit des Schulwegs darstellt. Wenn dann ein Schüler von seinem Recht auf freie Schulwahl in der Weise Gebrauch macht, dass der Schüler nicht die nächstgelegene Schule besucht, so darf ihm und seinen Eltern nach Auffassung des BayVGH auch ohne Verstoß gegen Art. 118 Abs. 3 BV zugemutet werden, die finanziellen Folgen dieser Entscheidung selbst zu tragen.

Diese Rechtsprechung des BayVGH betrifft jedoch ausschließlich bayerisches Landesrecht und ist für die Auslegung der bundesgesetzlichen Vorschrift des § 28 Abs. 4 SGB II nicht relevant. Insoweit geht es hier zudem um eine andere Vergleichsgruppe. Nach dem SGB II soll das Existenzminimum eines Leistungsberechtigten sichergestellt werden, zu dem auch Schülerbeförderungskosten grundsätzlich gehören. Zwar sieht § 28 Abs. 4 SGB II in Übereinstimmung mit den bayerischen landesrechtlichen Vorschriften vor, dass grundsätzlich die nächstgelegene Schule zu besuchen ist. Jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass Leistungsberechtigte nach dem SGB II - anders als bei der landesrechtlichen Vorschrift - bei der ihnen grundgesetzlich zustehenden freien Schulwahl benachteiligt werden, wenn ihnen Leistungen für die Schülerbeförderung vorenthalten werden, wie sie beim Besuch einer öffentlichen Schule zwingend anfallen würden. Ein Schüler, der leistungsberechtigt nach dem SGB II ist, soll nach den Vorstellungen des Bundesgesetzgebers von diese finanziellen Folgen seiner Entscheidung geschützt sein und ihm zumindest das Existenzminimum - bestehend aus dem Regelbedarf und zusätzlich den Schülerbeförderungskosten - bleiben.

Soweit der Beklagte eine Ungleichbehandlung mit Geringverdienern sieht, ist lediglich darauf zu hinzuweisen, dass an der Schnittstelle zwischen Bedürftigkeit nach dem SGB II und geringem Verdienst regelmäßig Situationen entstehen, wo sich Geringverdiener entscheiden müssen, wie sie die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel einsetzen wollen. Eine Verpflichtung des Staates, ihnen zusätzliche Mittel zur Verfügung zustellen, entsteht erst, wenn das Existenzminimum nicht mehr gewährleistet werden kann. Davon unabhängig ist, wie die Sicherstellung des Existenzminimums für nach dem SGB II Leistungsberechtigte erfolgt.

Allerdings können im Rahmen der spezialgesetzlichen Regelung des § 28 Abs. 4 SGB II bei der Festsetzung der Höhe der Leistung Ausgaben für die Schülerbeförderung nur insoweit berücksichtigt werden, als sie für die Fahrt zur nächstgelegenen Schule des jeweiligen Schultyps tatsächlich entstehen (unter Anrechnung anderer verfügbarer Unterstützungsleistungen). Denn bei verfassungskonformer Auslegung von § 28 Abs 4 SGB II, kann der Anspruch aus § 28 Abs. 4 SGB II nicht mehr umfassen, als dieser seinem Wortlaut nach ergibt, also höchstens die Fahrtkosten zur nächstgelegenen Schule (vgl. Landessozialgericht B.-Brandenburg Beschluss vom 29.06.2012, Az L 28 AS 1153/12 B ER und Landessozialgericht B.-Brandenburg Beschluss vom 05.09.2012, Az L 14 BK 2/12 B ER). Die Kosten sind demgemäß aufgrund des Wortlautes von § 28 Abs. 4 SGB II gedeckelt auf die tatsächlich notwendigen Schülerbeförderungskosten. Diese betragen - wie das Sozialgericht zutreffend festgestellt hat -, im streitgegenständlichen Zeitraum 66,50 EUR monatlich.

Nachdem der Kläger keine höheren Leistungen als diese begehrt, kann dahingestellt bleiben, ob sich gegebenenfalls ein Anspruch auf höhere Leistungen als zur nächstgelegenen Schule aus § 21 Abs. 6 SGB II ergeben würde. Einen solchen Anspruch könnte der Kläger nicht isoliert, sondern nur abhängig von den sonstigen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts geltend machen (offen gelassen in BSG Urteil vom 10.09.2013, Az B 4 AS 12/13 R; ablehnend BSG vom 18.02.2010, Az B 4 AS 29/09 R und BSG Urteil vom 26.05.2011, Az B 14 AS 146/10 R). Allerdings dürfte ein Anspruch auf höhere Fahrtkosten als zur nächstgelegenen Schule aus § 21 Abs. 6 SGB II daran scheitern, dass es sich bei Schülerbeförderungskosten um keinen im Einzelfall notwendigen, laufenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarf handelt (vgl. BSG Urteil vom 10.09.2013, Az B 4 AS 12/13 R Rz 27 ff), da das Elternrecht auf Wahl der Schule nicht so weit geht, dass hierdurch vom zuständigen Leistungsträger mehr als nur die existenznotwendige Leistung erbracht werden müsste. In diesem Fall sind höhere Fahrtkosten nicht existenznotwendig und damit nicht "notwendig" i.S.v. § 21 Abs 6 SGB II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und der Erwägung, dass der Beklagte und Berufungskläger im Berufungsverfahren keinen Erfolg hatte.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.