Streitig ist, ob die Beklagte Tätigkeiten des Klägers als Merchandiser für die beigeladenen Handelsunternehmen zutreffend als abhängige Beschäftigung qualifiziert hat.

Der 1944 geborene Kläger war seit 1987 als "selbständiger Firmenbetreuer" tätig und betreibt gemäß Meldebescheinigung der Gemeinde B-Stadt vom 16.08.1994 eine Handelsvertretung sowie ein Gewerbe als Merchandiser. Am 29.07.2000 beantragte er bei der Beklagten, seinen Status als Selbständiger in der Tätigkeit "Firmenbetreuer" festzustellen. Er gab dazu an, für namhafte Hersteller wie N., S. sowie F. u.a. gelieferte Ware in Verbrauchermärkten in Regale einzuräumen und Ware nachzubestellen. Er könne frei über die Aufträge verfügen und auch ablehnen, sollten sie seinen Vorstellungen widersprechen. Nach Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 26.09.2002/Widerspruchsbescheid vom 31.07.2003 fest, dass der Kläger für die Beigeladenen zu 4-9 (beigeladene Handelsunternehmen) im Regalservice in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen tätig ist. Nach Annahme eines Auftrags sei er in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert, Einsatzort und Einsatzzeit seien weitgehend vorbestimmt, so dass ihm nur geringe, unmaßgebliche Gestaltungsfreiheiten verblieben. Es fehle am Einsatz eigenen Kapitals, so dass ein Unternehmerrisiko nicht erkennbar sei. Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles träten deshalb die ebenfalls vorhandenen Elemente selbständiger Tätigkeit in den Hintergrund wie Bezahlung auf Provisionsbasis, also nach dem Erfolg der Arbeit, fehlende Garantie der Auftragsvergabe sowie fehlende Entgeltzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfalle.

Dagegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Landshut (SG) erhoben mit dem Antrag, die Entscheidung der Beklagten aufzuheben und seine Tätigkeit für die beigeladenen Handelsunternehmen als nicht versicherungspflichtig einzustufen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, er sei frei, Aufträge der beigeladenen Handelsunternehmen anzunehmen oder nicht und im Falle der Auftragsannahme in der Ausgestaltung der Tätigkeit zeitlich ungebunden und keinerlei Kontrolle oder Weisung vor Ort unterworfen. Er setze seine Arbeitskraft mit dem Risiko des vergeblichen Einsatzes ein, denn er werde auf Provisionsbasis bezahlt. Könne er einen angenommenen Auftrag wegen Verhinderung nicht persönlich ausführen, müsse er für eine Ersatzkraft sorgen. Über die frei ausgehandelten Provisionen hinaus erhalte er keine weitere Vergütung wie Auslagenersatz, Spesen oder Dienstwagen wie bei Außendienstmitarbeitern üblich. Dem haben sich die beigeladenen Handelsunternehmen im Wesentlichen angeschlossen. Die Beklagte hat unter Hinweis auf ergangene Rechtsprechung und gemeinsame Verlautbarungen der Sozialversicherungsträger demgegenüber geltend gemacht, der Kläger sei in der jeweiligen Tätigkeit in die Abläufe der beigeladenen Handelsunternehmen oder der Verbrauchermärkte so eingebunden, dass ihm wesentliche Entscheidungs- und Handlungsfreiheiten nicht verblieben.

Mit Gerichtsbescheid vom 14.12.2006 hat das SG die Entscheidung der Beklagten aufgehoben und die Tätigkeit des Klägers bei den beigeladenen Firmen als selbständig festgestellt. In einer Gesamtabwägung überwiegten die Merkmale selbständiger Tätigkeit. Er könne selbst entscheiden, wann er seine Arbeitsleistung erbringe, bei der Leistungserbringung selbst verblieben ihm noch ausreichende Spielräume freier Gestaltung vor allem der Arbeitszeit. Er unterliege keine Überwachung durch die Märkte oder durch die beigeladenen Handelsunternehmen und sei nicht zur höchstpersönlichen Arbeitsleistung verpflichtet, was u.a. für den Verhinderungsfall gelte. Bei Einsatz seiner Arbeitskraft trage er das Vergütungsrisiko, er werde nur auf Provisionsbasis bezahlt.

Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt mit der Begründung, der Kläger sei für die beigeladenen Handelsunternehmen im Bereich "Merchandising und Regalservice" als Regalauffüller tätig geworden. Er müsse also in vorgegebener Zeit an vorgegebenem Ort vorgegebene Ware an vorgegebene Stellen in Warenregale einsortieren, so dass eine eigenständige Tätigkeit nicht erkennbar sei. Es liege vielmehr nach outsourcing immer noch eine Beschäftigung untergeordneter Art vor. Die Bezahlung auf Provisionsbasis begründe kein Unternehmerrisiko, sie sei mit Entgeltformen wie Akkordlohn oder erfolgsabhängigen Entgelten vergleichbar.

In der Sitzung vom 22.07.2008 hat der Kläger erklärt, er sei nur noch für das beigeladene Handelsunternehmen Marktservice M. als Merchandiser tätig, die weiteren beigeladenen Handelsunternehmen hätten wegen Rechtsunsicherheit das Vertragsverhältnis beendet. Konkret begebe er sich in die Verbrauchermärkte vor oder nach den Öffnungszeiten und vermeide somit Kundenkontakte, so dass er die Arbeit schneller erledigen könne. Wegen seiner nach Krebserkrankung angeschlagenen Gesundheit teile er sich Umfang der jeweiligen Arbeit und Arbeitszeit selbst nach seiner Leistungsfähigkeit ein, die krankheitsbedingt auch schwanke. Über Regalpflege, Wareneinräumen im Sinne von Regalauffüllen sowie Nachbestellung im Sinne von Disponententätigkeit hinaus positioniere er z.B. Saisonware selbständig nach seiner Einschätzung des zu erwartenden Absatzes oder Neuware je nach Werbungsintensität oder Medienpräsenz, wobei er auf seine Erfahrungen im Handel seit 1959 zurückgreife. Er habe in Einzelfällen, in welchen ein Marktleiter andere Vorstellungen von der Warenpräsentation hatten, dies stets ohne Streit oder Letztentscheidung klären können. Im Verhinderungsfalle seien für ihn andere Merchandiser tätig, die er entweder in Geld entlohne oder in Gestalt der Aushilfe, falls diese wiederum verhindert sein sollten. Er sei für mehrere Handelsunternehmen tätig gewesen, die als Konkurrenten auf dem Markt präsent seien. Der Kläger hat angegeben, dass er gegen die Risiken von Krankheit sowie des Alters abgesichert sei und dem späteren Beginn der Versicherungspflicht zustimme.

Die Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Landshut vom 14.12.2005 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 16.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2003 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung durch den Berichterstatter als Einzelrichter zugestimmt.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2008 waren die Verwaltungsakten der Beklagten. Darauf sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.