Die form- und fristgerecht eingelegte, statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, aber nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 30. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 01. September 2006 ist rechtmäßig. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die im Klageantrag benannten Zeiten als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Zusatzversorgungssystem nach Nummer 1 der Anlage 1 zum AAÜG) sowie die in dieser Zeit tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen. Zutreffend hatte die Beklagte seinen darauf gerichteten Antrag abgelehnt und den Widerspruch zurückgewiesen.

Streitgegenstand ist nach der erklärten Teilklagerücknahme der Zeitraum vom 14. Juli 1973 bis 30. Juni 1990, in dem der Kläger Betriebsdirektor des VEB Köpenicker Maschinenbau war. Für die Anerkennung dieser Zeit als Zusatzversorgungszeit kommt ernsthaft nur eine Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Zusatzversorgungssystem nach Nummer 1 der Anlage 1 zum AAÜG) in Betracht. Ein Anspruch auf Feststellung dieser Zeiten nach den §§ 5, 8 AAÜG besteht jedoch nicht.

In dem Verfahren nach § 8 des AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. BSG, Urteil vom 18. Juli 1996 - 4 RA 7/95 -), ist die Beklagte nur dann zu den vom Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn der Kläger dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die einem Zusatzversorgungssystem zuzuordnen sind (§ 5 AAÜG).

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind und beim In-Kraft-Treten dieses Gesetzes am 01. August 1991 bestanden haben. Soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaft bei Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Verlust als nicht eingetreten (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger war nicht Inhaber einer am 01. August 1991 bestehenden Versorgungsanwartschaft. Eine Einzelfallentscheidung, durch die ihm eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden war, liegt nicht vor. Auch eine frühere Versorgungszusage in Form eines nach Art. 19 Satz 1 des Einigungsvertrages (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakts existiert nicht. Ebenso wenig war er aufgrund eines Einzelvertrages oder einer späteren Rehabilitationsentscheidung in das Versorgungssystem der AVItech einbezogen worden.

Bei Personen, die - wie der Kläger - am 30. Juni 1990 nicht einbezogen waren und auch nicht nachfolgend aufgrund originären Bundesrechts einbezogen wurden, ist in verfassungskonformer Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu prüfen, ob die Nichteinbezogenen aus der Sicht des am 01. August 1991 gültigen Bundesrechts nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 = SGb 2002, 379 = NZS 2003,98; Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr. 3). Im Bereich der AVItech hängt die Zuordnung gemäß § 1 der Verordnung über die AVItech (VO-AVItech) vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (2. DB zur VO-AVItech) vom 24. Mai 1951 (GBl. S. 487) nach der ständigen Rechtsprechung des BSG von folgenden drei Voraussetzungen ab:

1. von der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung),

2. von der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung)

und

3. von der Ausübung einer solchen Tätigkeit in einem volkseigenen Betrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB zur VO-AVItech) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB zur VO-AVItech gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Maßgeblich ist hierbei das Sprachverständnis der Deutschen Demokratischen Republik bei Schließung der Versorgungssysteme (vgl. BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 = SozR 3-8570 § 5 Nr. 9; Urteil vom 07. September 2006 - B 4 RA 39/05 R - juris).

Zwar erfüllt der Kläger als Ingenieur für Maschinenbau die persönliche Voraussetzung für eine fiktive Anwartschaft. Gleichwohl ist der Anwendungsbereich des AAÜG nicht eröffnet. Dabei kann der Senat offen lassen, ob der Kläger in der streitigen Zeit eine seiner Ausbildung und dem nach der VO-AVItech maßgebenden Titel entsprechende Beschäftigung ausgeübt hat (sachliche Voraussetzung, vgl. dazu BSG, Urteil vom 27. August 2008 - B 4 RS 2/07 R - SGb 2008, 24). Der Kläger hat seine Beschäftigung als Betriebsdirektor am 30. Juni 1990 nämlich nicht bei einem volkseigenen Betrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB zur VO-AVItech gleichgestellten Betrieb ausgeübt (betriebliche Voraussetzung).

Der VEB Köpenicker Maschinenbau war, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, ursprünglich ein volkseigener Produktionsbetrieb der Industrie. Am 30. Juni 1990 war er es aber nicht mehr; er war zu diesem Zeitpunkt nur eine "leere Hülle". Dabei richtete sich die Umwandlung weder nach der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990 (GBl. DDR I, S. 107) noch nach dem Treuhandgesetz (TreuhG) vom 17. Juni 1990 (GBl. DDR I, S. 300). Nach den Umwandlungserklärungen für die Betriebsteile 1 - 3 in die K M GmbH einerseits und für den Betriebsteil 4 in die KW GmbH andererseits ergibt sich eindeutig, dass hier eine Reprivatisierung/Umwandlung nach den §§ 17 ff. des Gesetzes über die Gründung und Tätigkeit privater Unternehmen und über Unternehmensbeteiligungen vom 07. März 1990 (GBL. DDR I, S. 141; im Folgenden: UnternehmensG) vereinbart worden war. Zwar sind die §§ 17 - 19 UnternehmensG gemäß § 39 Nr. 10 des Gesetzes zur Regelung offener Vermögensfragen bereits mit Wirkung zum 29. September 1990 und damit vor der Eintragung der K M GmbH am 16. Mai 1991 und der KW GmbH am 27. Mai 1992 außer Kraft gesetzt worden (vgl. das Vermögensgesetz in der Fassung des Einigungsvertrages v. 31. August 1990, GBl. DDR I, S. 1899 sowie die Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Einigungsvertrages v. 29. September 1990, GBl. DDR I, S. 1988). Es greift vorliegend jedoch eine Übergangsvorschrift. § 13 Abs. 1 der Verordnung zum Vermögensgesetz über die Rückgabe von Unternehmen (Unternehmensrückgabeverordnung - URüV -) vom 13. Juli 1991 (BGBl. I, 1542) regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Vertrag über die Umwandlung eines Unternehmens auf der Grundlage des UnternehmensG auch noch nach der Aufhebung dieses Gesetzes wirksam durchgeführt werden kann. Danach muss die behördliche Entscheidung bis zum 29. September 1990 vorgelegen haben, die Umwandlungserklärung vor dem 1. Juli 1991 notariell beurkundet und die Eintragung vorgenommen, zumindest aber bis zum 30. Juni 1991 beantragt worden sein. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach den Angaben des Klägers und den Prüfberichten der jeweiligen Eröffnungsbilanzen wurde die Umwandlung auf Grundlage der Abschlussbilanz des VEB Köpenicker Maschinenbau vom 31. Mai 1990 durchgeführt. Diese wurde am 29. Juni 1990 durch die Staatliche Finanzrevision bestätigt und schließlich durch die notariell beurkundete Umwandlungserklärung jeweils vom 30. Mai 1990 vollzogen. Da anschließend beide GmbHs auch in das Handelsregister eingetragen wurden (und auch die jeweiligen Anträge auf Eintragung vor dem 30. Juni 1991 gestellt waren), war der Vertrag über die Rückgabe nach § 13 Abs. 1 URüV noch durchzuführen, ohne dass die Umwandlung durch eine Umwandlung nach § 11 Abs. 1 Treuhandgesetz überholt wurde (vgl. dazu BGH, Urteil vom 02. Oktober 1997 - II ZR 169/96 - WM 1997, 2356 = GmbHR 1998, 243 = ZIP 1998, 86). Die Fondsinhaberschaft ging deshalb nicht erst kraft Gesetzes am 01. Juli 1990 auf die beiden GmbHs über, sondern - wie in den Umwandlungserklärungen vereinbart - bereits zum 01. Juni 1990. Die reprivatisierten GmbHs wurden erst am 16. Mai 1991 bzw. 27. Mai 1992 in das Handelsregister eingetragen, also nach dem 30. Juni 1990. Bis zu diesen Eintragungen, also auch noch bis zum Stichtag 30. Juni 1990, bestand ein Nebeneinander von VEB und Kapital-Vorgesellschaft in Gestalt einer GmbH in Gründung (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 4/04 R - SozR 4-8570 § 1 Nr. 4 m.w.N.). Der am Stichtag rechtlich noch existente VEB Köpenicker Maschinenbau war aber am 30. Juni 1990 kein Produktionsbetrieb mehr. Mit der notariellen Umwandlungserklärung vom 30. Mai 1990 wurden nämlich alle vier Betriebsteile des volkseigenen Betriebs und damit auch die Produktionsmittel zum Stichtag 01. Juni 1990 aus der bisherigen Fondsinhaberschaft auf die mit Gesellschaftervertrag vom selben Tag gegründete K M GmbH (Betriebsteile 1 - 3) bzw. auf die KW GmbH (Betriebsteil 4) übertragen. Der VEB Köpenicker Maschinenbau verfügte somit am Stichtag gar nicht mehr über die Betriebsmittel, um Produktionsaufgaben welcher Art auch immer zu erfüllen. Auch wenn der Kläger einwendet, es seien Vermögenswerte in Höhe von ca. 151.000,- Mark der DDR nicht von der Köpenicker Maschinenbau GmbH übernommen worden und folglich seien diese dem VEB zuzuordnen, ändert dies nichts. Sämtliche Betriebsteile und damit die Produktionsmittel waren auf die neu gegründeten GmbHs übergangen. Der VEB war zumindest weitgehend vermögenslos und existierte nur noch als Rechtssubjekt ohne Produktionsaufgaben und ohne wirtschaftliche Tätigkeit. Diese wurden bereits von den am 01. Juni 1990 entstandenen und bis zu ihrer Eintragung in das Handelsregister teilrechtsfähigen und nach außen unbeschränkt handlungsfähigen Vorgesellschaften wahrgenommen (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 2004, aaO.). Auch wenn einige Grundmittel nicht von der K MGmbH übernommen worden sind, bedeutet dies nicht, dass der VEB noch ein Produktionsbetrieb war. Ein Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den vom ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden (vgl. BAG, Beschluss vom 07. Mai 2009 - 7 ABR 15/07 - NZA 2009, 328). Hieran fehlt es. Der VEB Köpenicker Maschinenbau hatte keine eigenen Produktionsmittel mehr und verfügte auch nicht mehr über die für eine Produktion erforderlichen Mitarbeiter. Alle Mitarbeiter - bis auf einen wissenschaftlichen Mitarbeiter - wurden von den beiden gegründeten GmbHs übernommen. Für die Abarbeitung der verbliebenen zwei Aufträge wurden nach Angaben des Klägers fünf Arbeitnehmer der GmbH abgeordnet. Diese reinen Abwicklungsarbeiten, die noch dazu in nur geringem Umfang anfielen, erfüllen nicht die Voraussetzungen für die Einbeziehung in den betrieblichen Anwendungsbereich der AVItech-VO. Dies entspricht auch dem Sinn der Privilegierung der technischen Intelligenz durch die AVItech-VO, wonach ausschließlich die industrielle Massenproduktion gefördert werden sollte (BSG, Urteil vom 08. Juni 2004 - B 4 RA 57/03 R - SozR 4-8570 § 1 Nr. 3). Nach dem Willen der die Umwandlung Erklärenden war der VEB am 01. Juni 1990 praktisch nur noch eine "leere Hülle" (vgl. Senatsurteile vom 27. Mai 2009 - L 4 R 1494/05 -, vom 20. März 2009 - L 4 R 1819/05 - und vom 12. September 2008 - L 4 R 346/05; LSG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 27. Januar 2009 - L 17 R 424/07 -, vom 17. Oktober 2008 - L 8 R 1721/05 -, vom 16. März 2007 - L 1 R 1617/05 -, vom 23. Mai 2007 - L 21 RA 167/04 -, sowie Beschlüsse vom 4. Juni 2008 - L 3 R 1482/06 - und vom 9. Juli 2008 - L 16 R 355/07 - ; LSG Thüringen, Urteile vom 29. Januar 2007 - L 6 R 509/05 - und vom 26. Februar 2007 - L 6 R 11/05 - zitiert nach juris), in welcher niemand - und folglich auch nicht der Kläger - mehr tatsächlich beschäftigt sein konnte. Deshalb war der Kläger - wie vom Sozialgericht angenommen - am 30. Juni 1990 tatsächlich in der Köpenicker Maschinenbau GmbH beschäftigt. Die betriebliche Voraussetzung ist deshalb nicht erfüllt. Ein in einer solchen Rechtsform geführtes Unternehmen, das schon kein volkseigener Betrieb war, fällt nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in den Anwendungsbereich des zu Bundesrecht gewordenen § 1 Abs. 1 der zweiten Durchführungsbestimmung und damit des Zusatzversorgungssystems (vgl. BSG, Urteil vom 7. September 2006 - B 4 RA 41/05 R - SozR 4-8570 § 1 Nr. 11 m. w. N.). Die Verfassungsbeschwerde, mit der sich manche Kläger gegen diese Rechtsprechung gewandt hatten, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04 - SozR 4-8560 § 22 Nr. 1).

Der Kläger war schließlich am 30. Juni 1990 auch nicht in einem den volkseigenen Produktionsbetrieben der Industrie und des Bauwesens versorgungsrechtlich gleichgestellten Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 der zweiten Durchführungsbestimmung beschäftigt. Die dort zu findende abschließende Aufzählung nennt keinen Betrieb dieser Rechtsform. Nach dem Unternehmens- und Betriebszweck kommt auch keine andere der dort genannten Betriebsarten in Betracht.

Da der Kläger keinen Anspruch auf die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem hat, hat er auch keinen Anspruch auf Feststellung der in diesen Zeiten tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte.

Die Berufung konnte somit keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 193 SGG und trägt dem Ausgang des Verfahrens Rechnung.

Die Revision ist gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen worden. Die Rechtsfrage, ob in Umwandlungsfällen bei der Prüfung der betrieblichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz auf den Zeitpunkt der Übertragung der Produktionsmittel nach dem Umwandlungsvertrag abzustellen ist, hat wegen der Vielzahl der davon betroffenen Verfahren grundsätzliche Bedeutung.