Der Senat konnte trotz des Nichterscheinens des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden, da der Kläger in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 151 SGG).

Soweit der Kläger - offensichtlich in erster Linie und damit als Hauptantrag - die Ausstellung der Bescheinigung E 121 bzw. jetzt des PD S 1 begehrt, ist die Berufung begründet. Das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 16. Oktober 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Er hat Anspruch auf Ausstellung der Bescheinigung E 121 bzw. des PD S1 durch die Beigeladene, weil er gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V seit dem 1. April 2007 in der gesetzlichen Krankenversicherung bei der Beigeladenen pflichtversichert ist.

Die Klage ist nicht unzulässig, weil es an einem Verwaltungsakt fehlte, der bzgl. der Ausstellung des E 121 bzw. des PD S 1 hätte ergehen müssen. Zumindest für die Beklagte wäre die Ausstellung dieser Bescheinigung kein Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 SGB X, da sie mit der Ausstellung keine Regelung treffen würde. § 31 Satz 1 SGB X lautet:

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

Wesentliches Begriffsmerkmal des Verwaltungsaktes ist die Regelung. Nach dem Wortlaut des § 31 SGB X muss sie auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sein. Die zielgerichtete Rechtsfolge grenzt die Regelung gegenüber dem verwaltungsrechtlichen Realhandeln (faktischen Verwaltungshandeln) ab, das lediglich eine Zustandsänderung, aber keine Rechtsänderung zur Folge hat. Eine nur mittelbare Auswirkung auf eine Rechtsposition reicht für eine Regelung nicht. "Gerichtet" auf eine Rechtswirkung ist die Regelung nur dann, wenn sie vom Willen der Behörde getragen ist (Littmann in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB X, Stand 12/11, § 31 SGB X, Rn. 46 m.w.N.). Eine Regelung würde die Beklagte aber, wenn sie die Bescheinigung E 121/PD S 1 ausstellen würde, nicht treffen. Sie stellt diese Bescheinigung nur aus, und ist hierzu auch nur befugt, wenn eine Mitgliedschaft des Rentners in der gesetzlichen Krankenversicherung vorliegt. Die Entscheidung über die Erfüllung der Voraussetzungen der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung trifft die Krankenkasse (vgl. zum Verfahren § 201 SGB V). Das heißt, die Beklagte orientiert sich an der von der Krankenkasse vorgenommenen Entscheidung über die Mitgliedschaft. Damit trifft sie keine eigene Regelung, so dass auch kein Verwaltungsakt vorliegt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, das die Beklagte die Ausstellung der Bescheinigung abgelehnt hat. In der Ablehnung eines Realhandelns liegt nur dann eine Regelung, wenn die Ablehnung auf der Grundlage einer Sachentscheidung erfolgt. Im Übrigen stellt alleine das Nichtstun der Behörde keinen Verwaltungsakt (Unterlassen) dar (Littmann, aaO., § 31 SGBX, Rn. 46 m.w.N.). Grundlage für die Ablehnung der Ausstellung der Bescheinigung war jedoch keine eigene Sachentscheidung der Beklagten, sie hat damit nur die Vornahme eines Realaktes abgelehnt.

Daraus ergibt sich, dass die vom Kläger erhobene Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) zulässig ist und es auch keines Vorverfahrens bedurfte.

Der Kläger hat gegen die Beigeladene einen Anspruch auf Ausstellung der begehrten Bescheinigung, da er seit 1. April 2007 bei ihr pflichtversichert ist. Dabei hat der Senat die Beigeladene und nicht die Beklagte zur Ausstellung der Bescheinigung verurteilt, weil sie der sachnähere Träger ist. Nach Feststellung der Versicherungspflicht durch die Beigeladene bzw. das Gericht wäre auch die Beklagte zur Ausstellung der Bescheinigung verpflichtet.

Rechtsgrundlage für die Ausstellung des E 121 bzw. des PD S1 ist Art. 28 EGV 1408/71 in Verbindung mit Art. 29 der EGV 574/72. Diese Vorschriften sind nach den Grundsätzen des intertemporalen Rechts hier noch anzuwenden. Letztendlich kann dahinstehen, ob die genannten Vorschriften oder Art. 24 Abs. 1 EGV 883/2004 in Verbindung mit Art. 24 EGV 987/2009 anzuwenden sind, da die Vorschriften zwar nicht wortgleich, aber inhaltsgleich sind. Art. 28 Abs. 1 EGV 1408/71 lautete:

(1) Ein Rentner, der nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zum Bezug einer Rente oder nach den Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten zum Bezug von Renten berechtigt ist und keinen Anspruch auf Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats hat, in dessen Gebiet er wohnt, erhält dennoch diese Leistungen für sich und seine Familienangehörigen, sofern - gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Artikel 18 und Anhang VI - nach den Rechtsvorschriften des Staates, aufgrund deren die Rente geschuldet wird, oder zumindest eines der Mitgliedstaaten, nach deren Rechtsvorschriften eine Rente geschuldet wird, Anspruch auf Leistungen bestünde, wenn er im Gebiet des betreffenden Staates wohnte. Diese Leistungen werden wie folgt gewährt:

a) Die Sachleistungen gewährt der Träger des Wohnorts für Rechnung des in Absatz 2 bezeichneten Trägers, als ob der Rentner nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet er wohnt, zum Bezug einer Rente berechtigt wäre und Anspruch auf Sachleistungen hätte;

b) die Geldleistungen gewährt gegebenenfalls der gemäß Absatz 2 bestimmte zuständige Träger nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften. Im Einvernehmen zwischen dem zuständigen Träger und dem Träger des Wohnorts können diese Leistungen jedoch auch von diesem Träger nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für die Rechnung des zuständigen Trägers gewährt werden.

Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EGV 574/72 lautete:

(1) Ein Rentner hat für den Bezug von Sachleistungen nach Artikel 28 Absatz 1 und Artikel 28ader Verordnung im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem er wohnt, sich und seine im selben Mitgliedstaat wohnenden Familienangehörigen beim Träger des Wohnorts eintragen zu lassen und dabei eine Bescheinigung darüber vorzulegen, dass er aufgrund der Rechtsvorschriften, nach denen eine Rente geschuldet wird, für sich und seine Familienangehörigen Anspruch auf Sachleistungen hat.

(2) Diese Bescheinigung wird auf Antrag des Rentners von dem oder von einem der zur Zahlung einer Rente verpflichteten Träger oder gegebenenfalls von dem Träger, der über den Anspruch auf Sachleistungen zu entscheiden hat, ausgestellt, sobald der Rentner die Voraussetzung für den Anspruch auf Sachleistungen erfüllt.

Art. 24 Abs. 1 EGV 883/2004 lautet: Eine Person, die eine Rente oder Renten nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten erhält und die keinen Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates hat, erhält dennoch Sachleistungen für sich selbst und ihre Familienangehörigen, sofern nach den Rechtsvorschriften des für die Zahlung ihrer Rente zuständigen Mitgliedstaates oder zumindest eines der für die Zahlung ihrer Rente zuständigen Mitgliedstaaten Anspruch auf Sachleistungen bestünde, wenn sie in diesem Mitgliedstaat wohnte. Die Sachleistungen werden vom Träger des Wohnorts für Rechnung des in Absatz 2 genannten Trägers erbracht, als ob die betreffende Person Anspruch auf Rente und Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats hätte.

Art. 24 EGV 987/2009 lautet:

(1) Bei der Anwendung von Artikel 17 der Grundverordnung müssen sich der Versicherte und/oder seine Familienangehörigen beim Träger ihres Wohnorts eintragen lassen. Ihr Sachleistungsanspruch im Wohnmitgliedstaat wird durch ein Dokument bescheinigt, das vom zuständigen Träger auf Antrag des Versicherten oder auf Antrag des Trägers des Wohnorts ausgestellt wird.

(2) Das in Absatz 1 genannte Dokument gilt solange, bis der zuständige Träger den Träger des Wohnorts über seinen Widerruf informiert. Der Träger des Wohnorts benachrichtigt den zuständigen Träger von jeder Eintragung nach Absatz 1 und von jeder Änderung oder Streichung dieser Eintragung.

(3) Für die in den Artikeln 22, 24, 25 und 26 der Grundverordnung genannten Personen gilt der vorliegende Artikel entsprechend.

Um den Anspruch gegen den Träger des Wohnortstaates geltend zu machen, benötigt man das PD S 21. Dieses hat das Formular E 121 ersetzt (vgl. "Nützliche Formulare im Zusammenhang mit Sozialversicherungsansprüchen", Generaldirektion Kommunikation der Europäischen Kommission, zu finden unter http://europa.eu/youreurope/citizens/work/social-security-forms/index de.htm).

Der Kläger hat gegen die Beigeladene einen Anspruch auf Ausstellung der Bescheinigung E 121 bzw. PD S 1. Die Beigeladene, die für die Entscheidung, ob der Kläger in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert ist, zuständig ist, hat ihre Entscheidung, dass dies nicht der Fall ist, zu revidieren und in der Folge die begehrte Bescheinigung auszustellen, da die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V erfüllt sind. Dagegen sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V in der hier anzuwendenden Fassung des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen (GRG) vom 20. Dezember 1988, BGBl. I Seite 2477 (die hinsichtlich der freiwilligen Versicherung wieder angepasst wurde, dazu gleich), die der "Auffangversicherung" des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V vorrangig wäre, nicht erfüllt. Diese Vorschrift lautete:

Versicherungspflichtig sind

11. Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren.

Nicht anzuwenden ist § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V in der Fassung, die zurzeit der Rentenantragstellung der Altersrente des Klägers galt, also in der Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch (UVEG) vom 7. August 1996, BGBl. I Seite 1254. Diese Vorschrift lautete: Versicherungspflichtig sind

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums auf Grund einer Pflichtversicherung Mitglied oder auf Grund einer Pflichtversicherung nach § 10 versichert waren; als Zeiten der Pflichtversicherung gelten auch Zeiten, in denen wegen des Bezugs von Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus (§ 38 Nr. 2 des Sechsten Buches) oder des Bezugs von Überbrückungsgeld aus der Seemannskasse (§ 143 des Siebten Buches) eine freiwillige Versicherung bestanden hat.

In dieser Fassung des Gesetzes führte die vorherige freiwillige Mitgliedschaft in einer gesetzlichen Krankenversicherung nicht (mehr) dazu, dass man in die KVdR aufgenommen werden konnte. Als Vorversicherungszeit wurden, eingeführt durch das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I, 2266), vom 1. Januar 1993 an nur noch Zeiten einer Pflichtversicherung auf die Halbbelegung angerechnet, so dass für zuvor langjährig freiwillig Versicherte der Eintritt in die KVdR verschlossen war. Die dadurch entstehende Ungleichbehandlung wurde vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluss vom 15. März 2000 - 1 BVL 16/96 (BGBl. I, 1300 = SozR 3-2500 § 5 Nr. 42 = USK 2000 - 35) für teilweise unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) erklärt. Nach Ansicht des BVerfG war es jedoch zulässig, die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V bis zu einer gesetzlichen Neuregelung, längstens jedoch bis zum 31. März 2002, anzuwenden. Da es zu einer gesetzlichen Regelung innerhalb der gesetzten Frist nicht kam, bestimmt sich entsprechend den Vorgaben des BVerfG vom 1. April 2002 an der Zugang zur KVdR wieder nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V in der Fassung des GRG (vgl. Gerlach in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB V, Stand 8/17, § 5 SGB V, Rn. 10).

Es ist jedoch nicht nachgewiesen, dass der Kläger - auch unter Berücksichtigung von Zeiten freiwilliger Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung - diese Voraussetzungen erfüllt. Nach der Bescheinigung der AOK Rastatt vom 25. April 2000 (Bl. 281 der Verwaltungsakten der Beklagten den Kläger betreffend) war der Kläger dort zumindest in der Zeit vom 1. Januar 1980 bis zum 15. Februar 1986 freiwillig versichert (Versichertenartschlüssel "501" = Freiwillig Versicherte). Weiter ist dort eine Zeit vom 1. Juni 1989 bis zum 31. Januar 2000 bescheinigt mit der Versicherungsartnummer "068". Der beigefügte Versichertenartschlüssel (Bl. 282 VA Kläger) nennt diese Ziffernfolge nicht. Auf Nachfrage des Senats hat die AOK Baden-Württemberg mit Schreiben vom 9. Oktober 2017 mitgeteilt, dass unter der Versicherungsart "068" eine Pseudo-Versicherungsart zur Speicherung von Beitragsschuldnern geführt wurde. Sie bestätigte lediglich erneut die freiwillige Versicherung in der Zeit vom 1. Januar 1980 bis zum 15. Februar 1986.

Die Rahmenfrist des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V beginnt am 6. September 1951 mit dem Beginn der Ausbildung des Klägers und endet am 25. April 2002 mit der Stellung des Antrags auf Altersrente. Die zweite Hälfte der Rahmenfrist beginnt am 31. Dezember 1976 und reicht bis zum 25. April 2002. In der zweiten Hälfte der Rahmenfrist sind lediglich 3334 Tage, das sind neun Jahre, ein Monat und 16 Tage, an zu berücksichtigenden Vorversicherungszeiten vorhanden, nämlich der 31. Dezember 1976 und die Zeit vom 1. Januar 1977 bis zum 2. August 1977 (freiwillige Versicherung), vom 3. August 1977 bis zum 31. Dezember 1979 (KVdR) und vom 1. Januar 1980 bis zum 15. Februar 1986 (freiwillige Versicherung). Es müssten jedoch 22 Jahre, neun Monate und 18 Tage an Vorversicherungszeiten vorhanden sein, um die 9/10-Belegung zu erfüllen. Für die restlichen Zeiten, also vom 16. Februar 1986 bis zum 25. April 2002, ist eine Pflichtversicherung oder eine freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht nachgewiesen.

Auch das Vorliegen der Voraussetzung der 9/10-Belegung für die Ehefrau des Klägers ist nicht nachgewiesen. Wäre dies der Fall, gälte gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 SGB V in der zum Zeitpunkt der Antragstellung der Witwerrente am 19. Mai 1998 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (AFRG) vom 24. März 1997, BGBl. I Seite 594, die Vorversicherungszeit auch für den Kläger als erfüllt. Wie die Ehefrau des Klägers krankenversichert war, ist nicht bekannt und auch nicht mehr feststellbar. Der Kläger hatte in dem Fragebogen "Meldung zur Krankenversicherung der Rentner nach § 201 Abs. 1 SGB V" am 14. August 2002 mitgeteilt, dass er zur Krankenversicherung seiner Ehefrau keine Angaben machen könne, weil er zum Todestag von seiner Ehefrau getrennt gelebt hatte. Selbst wenn man eine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung mit dem Eintritt in die Pflichtversicherung annehmen würde, ergäbe sich keine Erfüllung der 9/10-Belegung. Die Ehefrau des Klägers hätte dann in der zweiten Hälfte der Rahmenfrist (Beginn der Rahmenfrist mit dem Tag der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit am 1. Mai 1978), die am 10. Mai 1988 beginnen und am 19. Mai 1998 enden würde, keine Zeiten der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung zurückgelegt (hier würden nur die Pflichtversicherungszeiten gelten, weil § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V in der Fassung des GRG nach der Rechtsprechung des BVerfG - s.o. - erst ab 1. April 2002 wieder in Kraft gesetzt wurde). Auch bezüglich der Ehefrau ist damit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V nicht nachgewiesen.

Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sind hingegen erfüllt. Diese Vorschrift lautet (seit ihrer Einführung durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-WSG - vom 26. März 2007, BGBl. I Seite 378, mit Wirkung ab dem 1. April 2007):

Versicherungspflichtig sind Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und

a) zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder

b) bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

Im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V ist die Pflichtversicherung des Klägers in Ungarn nicht als anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall anzusehen. Die Kollisionsnormen der Art. 28 EGV 1408/71 i.V.m. Art. 29 der EGV 574/72 bzw. Art. 24 Abs. 1 EGV 883/2004 i.V.m. Art. 24 EGV 987/2009, die festlegen, dass in dem Fall, dass nur eine Rente aus dem Mitgliedstaat (hier Deutschland) bezogen wird, der nicht der Wohnsitzstaat ist, die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates anzuwenden sind, stehen dieser Annahme entgegen. Das Recht der Europäischen Union ist diesbezüglich höher- und damit vorrangig (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall das Urteil des BSG vom 10. März 2013, Az. B 12 KR 8/10 R, juris Rn. 19; Janda in Fuchs, Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, Vorbemerkung Art. 23ff VO (EG) Nr. 883/2004, Rn. 8, Punkt b). Auch der GKV-Spitzenverband, der gemäß § 219a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB V (auch) die Aufgabe hat, das anzuwendende über- und zwischenstaatliche Recht festzulegen, ist in seiner Stellungnahme vom 15. August 2018 zu dem Ergebnis gekommen, dass im vorliegenden Fall eine Versicherungspflicht des Klägers gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 grundsätzlich in Betracht kommt und nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Kläger in Ungarn einer dortigen Pflichtversicherung unterliegt. Der GKV-Spitzenverband hat ausgeführt: "Nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. f) VO (EWG) 1408/71 bzw. Art. 11 Buchst. e) VO (EG) 883/2004 unterliegt jede Person, die nicht unter die Buchstaben a) bis d) fällt, unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnstaats. Die Artikel 27- 34 VO (EWG) 1408/71 bzw. Art. 23 - 30 VO (EG) 883/2004 koordinieren die Zuständigkeit für die Erbringung und die Kostentragung von Leistungen bei Krankheit für Rentner und ihre Familienangehörigen. Sie stellen spezielle Bestimmungen im Sinne des Art. 13 Abs. 2 Buchst. f) VO (EWG) 1408/71 bzw. Art. 11 Abs. 3 Buchst. e) VO (EG) 883/2004 dar, aus denen sich inzident das anzuwendende Recht für diesen Personenkreis ergibt (Kollisionsnormen). Diese umfassen im Risikobereich Krankheit auch beitragsrechtliche Konsequenzen und erhalten damit eine versicherungsrechtliche Komponente. Im zugrunde liegenden Sachverhalt wohnt der Kläger in Ungarn und erhält ausschließlich eine Witwenrente und eine Altersrente aus der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung. Nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. e) i.V.m. Art. 24 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 sind für eine Person, die ausschließlich eine Rente aus einem Mitgliedstaat erhält und in einem anderen Staat wohnt, die Kosten für die im Wohnstaat erbrachten Sachleistungen vom Träger des Mitgliedstaats zu tragen, der für die Zahlung der Rente zuständig ist. Gleiches hat die Vorgängervorschrift des Art. 28 VO (EWG) 1408/71 geregelt. Voraussetzung hierfür ist weiterhin, dass kein Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats besteht. In Bezug auf diesen Punkt ist die Argumentation des BSG im Urteil B 12 KR 8/10 R vom 20. 3. 2013 übertragbar. Ein Anspruch in Ungarn ausschließlich aufgrund des Wohnortes vermag die Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit nicht verdrängen". Diesen Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an.

Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sind auch nicht deshalb nicht erfüllt, weil der Kläger nicht zuletzt gesetzlich krankenversichert gewesen wäre. Bei diesem Prüfungsschritt ist die in Ungarn bestehende gesetzliche Krankenversicherung zu berücksichtigen. Dem steht auch nicht das Territorialprinzip gemäß § 3 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) entgegen (a.A. das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 16. Juli 2014, Az. L 2 KR 50/11, dokumentiert in juris). Diese Vorschrift lautet:

Die Vorschriften über die Versicherungspflicht und die Versicherungsberechtigung gelten,

1. soweit sie eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit voraussetzen, für alle Personen, die im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs beschäftigt oder selbständig tätig sind,

2. soweit sie eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit nicht voraussetzen, für alle Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs haben.

Das Territorialprinzip wird hier durch die Vorschriften des § 6 SGB IV und des § 30 Abs. 2 SGB I durchbrochen. Diese Vorschriften lauten jeweils:

Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts bleiben unberührt.

Die Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts müssen daher in die Prüfung der Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 1 Nr. 13 a) SGB V einbezogen werden. Auch diesbezüglich schließt sich der Senat der Stellungnahme des GKV-Spitzenverbandes vom 15. August 2018 an. Dieser hat ausgeführt: "Gemäß diesen Vorschriften [§ 6 SGB IV und § 30 Abs. 2 SGB I] bleiben die Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts unberührt. Dies stellt eine Durchbrechung des Territorialprinzips dar und macht deutlich, dass das europäischen Primär- und Sekundärrecht in die Prüfung der Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 1 Nr. 13a) SGB V mit einbezogen werden muss. Dies bedeutet, dass sowohl der allgemeine europarechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 VO (EWG) 1408/71 als auch die Sachverhaltsgleichstellung nach Art. 5 Buchst. b) VO 883/2004 bei der Auslegung grundsätzliche Berücksichtigung finden muss. Zudem spricht der Wortlaut der Norm nicht notwendigerweise dafür, dass nur Krankenversicherungstatbestände aus dem Inland unter den Begriff "zuletzt gesetzlich krankenversichert" fallen. Zunächst ist das Tatbestandsmerkmal der gesetzlichen Krankenversicherung nicht zwingend ein innerstaatlich belegter Begriff, da auch Gesundheitssysteme anderer Mitgliedstaaten der EU ähnlich wie das deutsche Gesundheitssystem aufgebaut sind und eine Unterscheidung zwischen gesetzlicher und privater Krankenversicherung kennen (beispielsweise Ungarn). Dass hiermit nur das deutsche System im Sinne des Sozialgesetzbuchs gemeint sein kann, ist demnach u.E. nicht richtig. Darüber hinaus ist § 5 Abs. 1 Nr. 13a) SGB V auch nach seinem Sinn und Zweck auszulegen. Unter "zuletzt gesetzlich krankenversichert" ist der Versicherungsschutz als Pflichtversicherter, freiwillig Versicherter oder Familienversicherter zu verstehen. Auch im Rahmen anderer Vorschriften kommt es auf das Vorliegen einer gesetzlichen Versicherung an, so z.B. bei der Prüfung der Rahmenfrist für die Krankenversicherung der Rentner (§ 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V), der Vorversicherungszeiten für die freiwillige Versicherung (§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB V) und der Leistungsvoraussetzungen in der Pflegeversicherung (§ 33 Abs. 2 SGB XI). Bei diesen Regelungen werden unstreitig ausländische Krankenversicherungstatbestände bei der Prüfung berücksichtigt und gleichgestellt. Es wäre widersprüchlich, wenn ausländische Sachverhalte im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 Nr. 13a) SGB V nicht in die Prüfung einbezogen werden würden. Hätte der Gesetzgeber nur inländische Sachverhalte mit § 5 Abs. 1 Nr. 13a) SGB V erfassen wollen, hätte er dies explizit zum Ausdruck gebracht. Hierfür spricht unter anderem die systematische Eingliederung der obligatorischen Anschlussversicherung nach § 188 Abs. 4 SGB V in einen Abschnitt mit mitgliedschaftsrechtlichen Normen. Denn im Rahmen dieser Regelung werden unstreitig ebenfalls Krankenversicherungstatbestände (Begriff der Versicherungspflicht und Familienversicherung) gleichgestellt, jedoch hat der Gesetzgeber durch die Voraussetzung der "Fortführung" der Versicherung und der systematischen Eingliederung verdeutlicht, dass nur Inlandssachverhalte berücksichtigt werden sollen. Bei Personen, die zuletzt in einer gesetzlichen Krankenversicherung in einem Mitgliedstaat der EU versichert waren, ist die Voraussetzung der "Fortführung" der Versicherung nicht erfüllt, sodass eine Versicherung nach § 188 Abs. 3 SGB V ausgeschlossen ist. Es muss ein Rückgriff auf die freiwillige Versicherung bzw. auf die Versicherungspflicht nach § 5 Abs.1 Nr. 13 Buchstabe a) oder b) SGB V erfolgen. (...). Zudem wird ausgeführt, dass die Verordnung (EWG) 1408/71 keine Norm zur allgemeinen Tatbestandsgleichstellung wie die des Art. 5 Buchst. b) VO (EG) 883/2004 enthalten habe. Zwar habe es im Geltungsbereich der VO (EWG) 1408/71 den allgemeinen europarechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gegeben, jedoch wäre danach die Gleichstellung von Sachverhalten nur im Rahmen einzelner Vorschriften dieser VO vorgesehen. Eine konkrete Regelung zur Gleichstellung von im anderen Mitgliedstaat bestehenden Krankenversicherungszeiten habe nicht existiert, so dass der Gleichbehandlungsgrundsatz in diesem Fall nicht anzuwenden gewesen wäre.

Es ist richtig, das die VO (EWG) 1408/71 keine konkrete Reglung zur allgemeinen Sachverhaltsgleichstellung kannte und die Gleichstellung von Sachverhalten nur im Rahmen einzelner Vorschriften der Verordnung vorgesehen war. Allerdings hat der EuGH auch ohne ausdrückliche Regelung bereits in der Vergangenheit in zahlreichen Fällen eine Sachverhaltsgleichstellung unter Rückgriff auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt. Die in diesem Zusammenhang vom EuGH entschiedenen Verfahren und die einzelnen bereits in der VO (EWG) 1408/71 vorhandenen Vorschriften zur Gleichstellung von Sachverhalten sind jedoch nicht abschließend. Der Grundgedanke und die angewendeten allgemeinen Grundsätze des Gleichbehandlungsgrundsatzes sind in jedem Fall zu berücksichtigen und anzuwenden. Danach sollen eben Sachverhalte und Ereignisse, die im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates eingetreten sind, die gleiche Rechtswirkung wie vergleichbare Sachverhalte oder Ereignisse nach nationalem Recht entfalten. Des Weiteren kann sich eine Sachverhaltsgleichstellung nicht nur zugunsten, sondern ebenso zu Lasten des Betroffenen auswirken. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 28.6.1978 (Rs. 1/78) entschieden, dass die Gleichstellung von Tatsachen auch zu einem Verlust oder Ruhen eines Anspruchs führen kann. Das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot verlangt nicht nur, dass gleiche Sachverhalte nicht ungleich behandelt werden, sondern auch, dass ungleiche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden [Hinweis auf Hauck/Noftz, Kommentar zum EU-Sozialrecht, Art. 4 Rn. 12-15]. Auch wenn somit der hier streitige Fall der Gleichstellung eines Krankenversicherungstatbestandes noch nicht vom EuGH entschieden wurde, bedeutet dies nicht, dass der allgemeine europarechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im Falle des Klägers nicht angewendet wird. Die allgemeinen Grundsätze sind auch hier anzuwenden".

Der Senat schließt sich den Ausführungen des GKV-Spitzenverbandes an, kommt jedoch zu einem anderen Ergebnis. Dies dürfte sich allerdings daraus ergeben, dass der Senat in seiner Anfrage an den GKV-Spitzenverband angegeben hatte, dass der Kläger vor dem 1. April 2007 privat in Ungarn versichert gewesen sei, was nicht zutrifft, er war in Ungarn gesetzlich versichert. Als Zeitpunkt der Prüfung, welche Versicherung "zuletzt" bestand, nimmt der Senat den Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, also den 1. April 2007, an. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger bereits in Ungarn pflichtversichert, wie sich aus dem Schreiben der REP vom 7. Dezember 2009 ergibt. Bis zum 31. März 2007 war er familienversichert in Ungarn. Damit war der Kläger "zuletzt" in Ungarn gesetzlich pflichtversichert. Nicht maßgeblich ist für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals "zuletzt gesetzlich pflichtversichert", ob es sich um eine Pflichtmitgliedschaft, eine freiwillige Versicherung oder eine Familienversicherung gehandelt hat (Wiegand in Eichenhofer/Wenner, Kommentar zum SGB V, 2. Auflage 2016, § 5 Rn. 121; Moritz-Ritter in LPK-SGB V, 5. Auflage 2016, § 5 Rn. 73).

Damit sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 13 lit. a) SGB V erfüllt, und die Beigeladene hat Versicherungspflicht des Klägers gemäß dieser Vorschrift anzunehmen und ihm das begehrte Dokument E 121 bzw. PD S 1 auszustellen.

Soweit sich der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 16. März 2015 wendet und eine Beteiligung der Beklagten an seinen Krankenversicherungskosten begehrt, ist die Berufung nicht begründet. Er hat keinen Anspruch auf teilweise Rücknahme der ablehnenden Bescheide vom 6. Mai 2009 und 9. Juni 2010. Sein Antrag vom 17. August 2011 ist zwar als Überprüfung der eben genannten ablehnenden Bescheide auszulegen, da er eine Beteiligung der Beklagten an den Krankenversicherungskosten begehrt. Die Gewährung eines Beitragszuschusses gemäß § 106 SGB VI, die nur im Rahmen einer Überprüfung gemäß § 44 Abs. 1 SGB X hätte erfolgen können, ist durch die oben festgestellte Pflichtversicherung ausgeschlossen. § 106 SGB VI in der Fassung des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz) vom 20. April 2007, BGBl. I 2007, Seite 554, in Kraft ab 1. Januar 2009 lautete:

Rentenbezieher, die freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung oder bei einem Krankenversicherungsunternehmen, das der deutschen Aufsicht unterliegt, versichert sind, erhalten zu ihrer Rente einen Zuschuss zu den Aufwendungen für die Krankenversicherung. Dies gilt nicht, wenn sie gleichzeitig in einer in- oder ausländischen gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert sind.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht erfüllt, da der Kläger, wie oben erläutert, in einer inländischen gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert ist.

Eine Zulage zu den Kosten der ungarischen Krankenversicherung analog § 249a SGB V in der ab dem 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung medizinprodukte-rechtlicher und anderer Vorschriften vom 14. Juni 2007, BGBl. I Seite 1066, bzw. in der Fassung des Gesetzes zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in Europa und zur Änderung anderer Gesetze vom 22. Juni 2001, BGBl. I Seite 1202, in Kraft vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2014, kommt nicht in Betracht, da der Kläger, wie oben erläutert, in der deutschen und nicht in der ungarischen Krankenversicherung krankenversichert war und ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG).