Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Entgegen der Ansicht des Sozialgerichts ist der Kläger nicht verpflichtet, die Umlage nach § 354 SGB III zu entrichten. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 10. Mai 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2004 ist deshalb rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]).

Nach 354 SGB III in der hier maßgebenden, vom 1. November 1999 bis zum 31. März 2006 geltenden Fassung (vgl. Artikel 1 Nr. 10 des Gesetzes vom 23. November 1999 [BGBl. I S. 2230]) wurden die Mittel für das Wintergeld, das Winterausfallgeld bis zur 100. Ausfallstunde und die Erstattung der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Verwaltungskosten und der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung dieser Leistungen zusammen hängen, von den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, durch Umlage aufgebracht.

Das Sozialgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Kläger für die Zeit der Heranziehung zur Winterbauumlage, das heißt vom 1. Dezember 1999 bis Dezember 2003, durchgängig ein Betrieb des Baugewerbes gewesen ist.

Ein Betrieb des Baugewerbes war nach der vom 1. Januar 1998 bis zum 31. März 2006 unveränderten Rechtslage ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Arbeitsmarkt erbrachte (vgl. § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Als Bauleistungen definierte der Gesetzgeber alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienten (vgl. § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Der Begriff der "Bauleistungen" ist dabei nach den Motiven des Gesetzgebers umfassend zu verstehen; lediglich Arbeiten, die nicht herkömmlich vom Baugewerbe verrichtet werden, sollten ausgeschlossen bleiben (vgl. BSG, Urteil vom 24. Juni 1999 - B 11/10 AL 7/98 R - JURIS-Dokument Rdnr. 16).

In § 216 Abs. 2 Satz 1 SGB III hat der Gesetzgeber die Ermächtigung geschaffen, durch Rechtsverordnung - und nach Maßgabe der weiteren Vorgaben in § 216 Abs. 2 Satz 2 bis 4 SGB III - festzulegen, in welchen Zweigen des Baugewerbes die Leistungen nach diesem Abschnitt erbracht werden sollen. Hiervon hat der Verordnungsgeber in der Baubetriebe-Verordnung Gebrauch gemacht. Da es auf die "Zweige" und nicht den einzelnen Betrieb ankommt, durfte der Verordnungsgeber in zulässiger Weise typisierende Regelungen hinsichtlich der zu fördernden Gruppen des Baugewerbes treffen (vgl. BSG, Urteil vom 22. August 1990 - 10 RAr 18/89 - SozR 3-4100 § 186a Nr. 3 = JURIS-Dokument Rdnr. 22).

Nach dem Regelungssystem der Baubetriebe-Verordnung in der vom 1. November 1999 bis 30. April 2006 geltenden Fassung konnte ein Betrieb des Baugewerbes nur dann zur Umlage für das Wintergeld herangezogen werden, wenn er einem der in § 1 Abs. 1 bis 4 der Baubetriebe-Verordnung einzeln aufgeführten Zweig der Bauwirtschaft angehörte. In § 1 Abs. 5 der Baubetriebe-Verordnung war geregelt, welche Betriebe und Betriebsabteilungen von der Förderung ausgeschlossen waren. In § 2 der Baubetriebe-Verordnung war schließlich bestimmt, in welchen Betrieben die ganzjährige Beschäftigung nicht gefördert wurde.

Nach § 1 Abs. 1 der Baubetriebe-Verordnung in der vom 1. November 1999 bis 30. April 2006 geltenden Fassung war die ganzjährige Beschäftigung durch das Wintergeld und das Winterausfallgeld in Betrieben und Betriebsabteilungen zu fördern, die gewerblich überwiegend Bauleistungen (§ 211 Abs. 1 SGB III) erbrachten.

Der Kläger verrichtet seit Einbeziehung in die Umlagepflicht am 1. Dezember 1999 ausschließlich Trockenbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 36 der Baubetriebe-Verordnung. Der Gesamtanteil der Leistungen, die unstreitig dem Bereich der Trockenbauarbeiten zuzuordnen sind, macht letztendlich fast 100 Prozent des Leistungsspektrums des Klägers und der von seinen Mitarbeitern geleisteten Arbeitsstunden aus. Dies ergibt sich aus sämtlichen vom Kläger vorgelegten Unterlagen für den Zeitraum ab 1999. Dies steht auch in Übereinstimmung mit seiner Internetseite. Diesen Feststellungen hat die Beklagte nicht widersprochen. Insbesondere ergaben sich aus dem Prüfbericht der Außendienstmitarbeiterin Lange vom 10. Juni 2004 keine Anhaltspunkte, die für den streitigen Zeitraum eine andere Beurteilung zulassen würden.

Ob für den Kläger im Einzelfall das Risiko eines witterungsbedingten Arbeitsausfalls besteht, insbesondere, ob in der Vergangenheit bereits Leistungen der Winterbauförderung in Anspruch genommen worden sind, ist dabei für die Teilnahme an der Winterbauumlage grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BSG, Urteil vom 9. September 1999 - B 11 AL 27/99 R - JURIS-Dokument Rdnr. 22, m. w. N.). Leistet ein Betrieb Bauarbeiten, die in der Baubetriebe-Verordnung genannt sind, so entfällt die Förderungsfähigkeit und damit die Umlagepflicht des Inhabers auch dann nicht, wenn der Betrieb nur einen Teil der für die bezeichneten Gruppen typischen Arbeiten ausführt (z. B. überwiegend Innenarbeiten) und dadurch witterungsunabhängig wird. Dies liegt im besonderen Charakter der Winterbauumlage begründet. Mittels dieser sollen alle Unternehmen, die, sei es auch nur mittelbar, von der Winterbauförderung profitieren, zur Finanzierung dieser Versicherung herangezogen werden. Die mittelbare Förderung kommt auch denjenigen Bauunternehmen zu Gute, die zwar ebenfalls mit Witterungseinflüssen rechnen müssen, aber aus Gründen der individuellen Betriebsgestaltung nicht die unmittelbaren Leistungen der Winterbauförderung in Anspruch nehmen können.

Eine Ausnahme kommt nur nach Maßgabe von § 1 Abs. 5 der Baubetriebe-Verordnung in Betracht. Danach sind Betriebe und Betriebsabteilungen im Sinne des § 1 Abs. 1 der Baubetriebe-Verordnung von der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung im Baugewerbe ausgeschlossen, wenn sie zu einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe gehören, bei denen eine Einbeziehung nach den Absätzen 2 bis 4 nicht zu einer Belebung der ganzjährigen Bautätigkeit führt (vgl. hierzu: BSG, Urteil vom 22. August 1990 - 10 RAr 18/89 - SozR 3-4100 § 186a Nr. 3 = JURIS-Dokument Rdnr. 22, m. w. N.).

Die Zuordnung eines Betriebes zu einer nicht förderungsfähigen Betriebsgruppe setzt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (vgl. BSG, Urteil vom 30. Januar 1996 - 10 RAr 10/94, SozR 3-4100 § 186a Nr. 6 = JURIS-Dokument Rdnr. 18; BSG, Urteil vom 9. September 1999 - B 11 AL 27/99 R - JURIS-Dokument Rdnr. 21) zunächst voraus, dass der Betrieb konkret nicht förderfähig ist (1.). Nur wenn dieser Umstand bei einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe von Betrieben feststellbar ist, hat der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung Anlass, dieses bei der Bestimmung der Förderungsfähigkeit zu berücksichtigen (2.).

1. Der Betrieb des Klägers ist nicht förderfähig. Dies ergibt sich aus der witterungsunabhängigen Arbeit im Betrieb des Klägers. Auch gemäß seiner Gewerbeummeldung betreibt der Kläger ausschließlich Arbeiten des so genannten "industriellen Akustik- und Trockenbaus", zumeist im Rahmen größerer Bauvorhaben für öffentliche Auftraggeber.

Die Arbeit des klägerischen Betriebes konzentriert sich dabei vorrangig auf den Innenausbau von Gewerbeobjekten, Miets- und Geschäftshäusern, Krankenhäusern, Kulturzentren etc. Der Trockenbau umfasst insbesondere den Einbau von Mineralfaserdecken und Unterdeckensystemen aus Gipskarton sowie den Einbau von Ständerwandsystemen mit Gipskartonbeplankung. Voraussetzung für den Einbau dieser Gipskartonplatten ist nach übereinstimmenden Angaben der BIG Trockenbau, des Gutachters B und des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. August 2010 selbst die Existenz einer abgeschlossenen Gebäudehülle, das heißt abgeschlossener beheizbarer Räume, eingebauter Fenster und fertiggestellter Böden. Im Anschluss daran findet die notwendige Raumtrocknung statt, da für den Einbau der Gipskartonwand- und Deckensysteme entsprechend der beigezogenen Herstellerrichtlinien und Verarbeitungsnormen wesentliche klimatische Ausführungsbedingungen vorgegeben sind. So dürfen die zur Oberflächen- beziehungsweise Fugenglättung im Trockenbau regelmäßig erforderlichen Spachtelarbeiten nach DIN 18 181 (Gipskartonplatten im Hochbau) erst erfolgen, wenn keine größeren Längen- und Breitenänderungen der Gipskartonplatten infolge Feuchte- und Temperaturänderungen zu erwarten sind. Diesbezüglich ist insgesamt auf eine Einhaltung der Baustellenbedingungen hinsichtlich der Temperatur (nicht unter +10°C) sowie der relativen Luftfeuchtigkeit (40 % ≤ r. F. ≤ 65 %) und auf die Begrenzung feuchtebedingter Längenänderungen zu achten. Das beigezogene technische Merkblatt "Baustellenbedingungen" des Bundesverbandes Gips beschreibt zudem den für die Verarbeitung von Gipskartonplatten grundsätzlich notwendigen Klimabereich zwischen 40 und 80 % relativer Luftfeuchtigkeit und oberhalb einer Raumtemperatur von 5°C; wobei Luftfeuchtigkeit und Temperatur voneinander abhängen. Nach den Ausführungen des Dipl.-Ing. B in seinem Gutachten vom 27. Juli 2006 wären diese Bedingungen ohne eingebaute Fenster und ein unbeheiztes Gebäude nicht zu garantieren. Die Durchführung der Montage der Gipskartonplatten sowie der errichteten Ständersysteme wäre bei Nichtbeachtung dieser Witterungsvorgaben aus den DIN-Normen nicht sachgerecht, nicht fachgerecht durchführbar und auch nicht abnahmefähig. Für Trockenbauunternehmen besteht keine Möglichkeit, bei witterungsbedingten Erschwernissen fachgerecht zu arbeiten und auf andere Tätigkeiten, die durch eine Winterbauförderung erleichtert werden können, auszuweichen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Kläger betont, dass seine Firma, wie jedes Trockenbauunternehmen, nach den anerkannten und anzuwendenden Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Trockenbauarbeiten (ATV), DIN 18 340, arbeitet, welche regelmäßig Bestandteil der Vergabebedingungen ist. Nach Abschnitt 3.1.1. der DIN 18 340 ist jeder Auftragnehmer gehalten, bei ungeeigneten klimatischen Bedingungen Bedenken bezüglich der Bauausführung anzumelden. Daraus wird ersichtlich, dass Trockenbauarbeiten schlichtweg nur unter der Voraussetzung der ausgeführten klimatischen Bedingungen fachgerecht erbracht werden können. Sind diese nicht vorhanden, können Trockenbauarbeiten auch nicht ausgeführt werden. Dies hat der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass auf Grund mangelhafter klimatischer Arbeitsbedingungen Behinderungen im Baufortschritt in der Firma des Klägers entstanden wären oder im Baufortschritt besondere Maßnahmen zur Herstellung angemessener Klimabedingungen durch den Kläger selbst eingeleitet werden mussten und abgerechnet wurden, bestehen nicht.

Ein Indiz dafür, dass im Betrieb des Klägers nur witterungsunabhängige Tätigkeiten ausgeübt wurden, ist, dass er bisher noch keine Leistungen der Winterbauförderung in Anspruch genommen hat, insbesondere auch nicht das Mehraufwands-Wintergeld gemäß § 212 SGB III. Dies spricht dafür, dass bei einem Betrieb, der nur im Bereich des Trockenbaus tätig ist, witterungsbedingte Mehraufwendungen nicht aufgetreten können.

2. Ob nunmehr diese Gruppe witterungsunabhängig arbeitender Trockenbauunternehmen zahlenmäßig ins Gewicht fällt, beurteilt sich nach zwei alternativen Kriterien (vgl. BSG, Urteil vom 30. Januar 1996 - 10 RAr 10/94 - SozR 3-4100 § 186a Nr. 6 = JURIS-Dokument Rdnr. 25 ff.): - Die Tarifvertragsparteien des Bundesrahmentarifvertrages Bau haben eine abweichende Aufteilung der tariflichen Zuordnung der betreffenden Betriebe zum Geltungsbereich zum Bundesrahmentarifvertrag vorgenommen. - Es hat sich im Wirtschaftsleben eine bestimmte einheitliche, nicht mehr als bloß zufällige Ansammlung zu vernachlässigende dauerhafte Gruppe von Betrieben etabliert, deren Mitgliedsbetriebe im Wesentlichen witterungsunabhängig sind. Als Indiz hierfür kann gelten, dass sich ein Bundesverband gleichartiger Unternehmen gebildet hat.

Im Falle des Klägers ist die zweite Alternative erfüllt.

Zum einen ist die Firma des Klägers seit dem 1. Juni 2004 Mitglied der Interessengemeinschaft BIG Trockenbau. Diese seit 1998 bestehende Interessenvereinigung hatte im Dezember 2007 insgesamt 253 Mitgliedsbetriebe. Nach der Stellungnahme dieser Interessengemeinschaft konzentrieren sich die Arbeiten von Trockenbauunternehmen im Wesentlichen auf den Bereich Innenausbau. Dieser umfasst vor allem Tätigkeiten, die konstruktive und bauklimatische Bedingungen sowie bauablauftechnische Voraussetzungen erfordern, die wiederum eine geschlossene Gebäudehülle unabdingbar voraussetzen, das heißt geschlossene Fensterfronten und konstante Temperaturen. Die BIG Trockenbau nimmt die Interessenvertretung für ihre Mitglieder wahr. Sie ist bestrebt, eigene Tarifverträge abzuschließen. So hatte sie mit der Gewerkschaft Trockenbau Ausbau (GTA) einen Tarifvertrag geschlossen, der aber zum 31. März 2008 endete.

Zum anderen ist ausweislich des von der BIG Trockenbau eingereichte Sachverständigengutachtens vom 12. Oktober 2006 im Hauptverband der deutschen Bauindustrie eine Bundesfachabteilung Akustik und Trockenbau gebildet, in der 80 Unternehmen organisiert sind. Das wesentliche gemeinsame Merkmal der Unternehmen ist, dass sie witterungsunabhängig tätig sind. Die Bundesfachabteilung, die seit 1984 besteht, setzt sich stark für die Entlastung ihrer Mitglieder von der Winterbauumlage ein (vgl. Auszüge aus dem Internetauftritt) und geht selbst von der Witterungsunabhängigkeit von Akustik- und Trockenbauarbeiten aus. Demgegenüber ist der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie in seiner Auskunft vom März 1997 gegenüber dem Landessozialgericht Reinland-Pfalz noch von der Witterungsabhängigkeit der Trockenbauunternehmen ausgegangen (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juni 1997 - L 7 Ar 259/96 - JURIS-Dokument Rdnr. 29). Auf Grund der obigen Feststellung zur Witterungsunabhängigkeit von Arbeiten im Trockenbau betrachtet der erkennende Senat die über zehn Jahre alte Stellungnahme des Hauptverbandes als überholt.

Allein die Bildung eines Interessenverbandes gleichartiger Unternehmen reicht nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes aus, um von einer dauerhaften Gruppe witterungsunabhängiger Unternehmen auszugehen. Von zahlenmäßigen Vorgaben, die statistisch ohnehin schwer zu belegen sind, hat das Bundessozialgericht ausdrücklich Abstand genommen (vgl. BSG, Urteil vom 30. Januar 1996 - 10 RAr 10/94 - SozR 3-4100 § 186a Nr. 6 = JURIS-Dokument Rdnr. 27 ff.).

Das Vorhandensein einer abgrenzbaren Gruppe gleichartiger (Trockenbau)-Unternehmen ist somit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgericht durch die seit 1984 bestehende Bundesfachabteilung Akustik- und Trockenbau des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie mit ihren zurzeit ca. 80 Unternehmen und der seit 1998 bestehenden BIG Trockenbau mit zurzeit ca. 250 Mitgliedsunternehmen bestätigt. Da beide Interessenvertretungen bereits 1999, auch mit dem Ziel der Abgrenzung ihrer witterungsunabhängigen Trockenbauunternehmen von den übrigen Baugewerken, existierten, besteht die Umlageverpflichtung entgegen der Bescheide der Beklagten ab Dezember 1999 bis Dezember 2003 nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.