Die Klägerin begehrt höheres Arbeitslosengeld unter Zugrundelegung nicht eines fiktiven, sondern ihres tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts bei der Bemessung einschließlich desjenigen, das sie nach unmittelbar nach Beendigung der Elternzeit erfolgter unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielte.

Die 1974 geborene Klägerin befand sich nach der Geburt ihres Sohnes K. am xxxxx 2013 nach Beendigung des Mutterschutzes (17. Januar 2013 bis 25. April 2013) vom 26. April 2013 bis 10. Februar 2016 in Elternzeit. Vor Beginn des Mutterschutzes war sie seit Anfang 2008 bei der L. GmbH (im Folgenden: Fa. L.) beschäftigt gewesen, zuletzt als Leiterin der Abteilung Public Relation in D ... Da ihr für die Zeit nach Beendigung der Elternzeit keine vergleichbare Position im Unternehmen mehr angeboten werden konnte, schloss die Klägerin unter dem 18. Januar 2016 mit ihrer damaligen Arbeitgeberin eine Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2016, nach der sie eine am 31. August 2016 fällige Abfindung in Höhe von 71.800,00 Euro brutto sowie Outplacement-Kosten in Höhe von pauschal 15.000,00 Euro brutto erhielt und ab dem Ende der Elternzeit unter Fortzahlung einer Vergütung in Höhe von monatlich 8.784,00 Euro brutto unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Freizeitansprüche sowie Ansprüche auf Zeitguthaben bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2016 von der Erbringung ihrer Arbeitspflichten unwiderruflich freigestellt wurde.

Nach telefonischem und E-Mail-Erstkontakt zur Beklagten am 3. März 2016 meldete die Klägerin sich am 3. Juni 2016 mit Wirkung zum 1. September 2016 persönlich arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld, das ihr mit Bescheid vom 23. September 2016 ab dem 1. September 2016 für 360 Kalendertage - ausgehend von einem täglichen Bemessungsentgelt in Höhe von 116,20 Euro, der Lohnsteuerklasse V mit steuerlicher Berücksichtigung eines Kindes sowie einem Leistungsentgelt in Höhe von 58,93 Euro - mit einem täglichen Leistungsbetrag von 39,48 Euro (monatlicher Zahlbetrag: 1.184,40 Euro) bewilligt wurde. Mit einem in dem Bescheid in Bezug genommenen ergänzenden Schreiben vom 22. September 2016 wies die Beklagte darauf hin, dass der Bemessung des Arbeitslosengeldes ein fiktives Arbeitsentgelt gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) zu Grunde gelegt worden sei, weil die Klägerin in den letzten 2 Jahren weniger als 150 Tage Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt habe. Das fiktive Arbeitsentgelt richte sich nach der Beschäftigung, auf die sich die Vermittlungsbemühungen in erster Linie erstreckten und der dazugehörigen Qualifikationsstufe, wobei die Klägerin für eine Tätigkeit als "Leiter/in - Presse- und Öffentlichkeitsarbeit" geeignet sei, für die eine Ausbildung an einer Hochschule oder Fachhochschule erforderlich sei (Qualifikationsstufe 1, § 152 Abs. 2 Nr. 1 SGB III).

Den hiergegen am 7. Oktober 2016 unter Hinweis auf die mehr als 150-tägige sozialversicherungspflichtige Beschäftigung im Zeitraum vom 11. Februar 2016 bis 31. August 2016 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit am selben Tag abgesandtem Widerspruchsbescheid vom 13. Oktober 2016 zurück. Die Höhe des Arbeitslosengeldes sei den §§ 149 ff. SGB III entsprechend zutreffend ermittelt worden. Der gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III auf 2 Jahre erweiterte Bemessungsrahmen umfasse die Zeit vom 1. September 2014 bis 31. August 2016. Der Bemessungszeitraum nach § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III umfasse nur Entgeltabrechnungszeiträume versicherungspflichtiger Beschäftigungen nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Sonstige Versicherungszeiten blieben außer Betracht. Die Klägerin sei seit dem 11. Februar 2016 unwiderruflich von der Arbeit freigestellt gewesen, habe also nicht mehr in einem tatsächlichen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Dementsprechend sei das während der Freistellung erzielte Entgelt bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes nicht zu berücksichtigen. Daher könne ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden und es sei gemäß § 152 SGB III als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das in der maßgeblichen Qualifikationsgruppe 1 ausgehend von der Bezugsgröße nach § 18 Viertes Buch Sozialgesetzbuch in Höhe von jährlich 34.860,00 Euro 116,20 Euro täglich betrage, sodass sich unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse V und der gesetzlichen Abzüge sowie unter Berücksichtigung eines Kindes ein täglicher Leistungsbetrag in Höhe von 39,48 Euro ergebe.

Mit der hiergegen am 10. November 2016 beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhobenen Klage hat die Klägerin die Gewährung höheren Arbeitslosengeldes beantragt und ihre Auffassung bekräftigt, dass ihr bis Ende August 2016 erzielter Bruttoverdienst bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes zu berücksichtigen sei (was nach einer Proberechnung der Beklagten zu einem Leistungssatz in Höhe von täglich 61,81 / monatlich 1854,30 Euro führen würde). Die unwiderrufliche Freistellung berühre die Bewertung der fraglichen Zeiten nicht. Die Verfügungsmacht des Arbeitgebers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers und dessen Eingliederung in einen ihm vorgegebenen Arbeitsablauf seien nicht stärker reduziert als in sonstigen Fällen der fortbestehenden Beschäftigung bei unterbrochener Arbeitsleistung wie z.B. der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Das Bundessozialgericht (BSG) habe in seinem Urteil vom 24. September 2008 - B 12 KR 22/07 R - entschieden, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht zwingend eine tatsächliche Arbeitsleistung voraussetze. Sie - die Klägerin - habe bis zuletzt in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Die Auffassung der Beklagten führe zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass Arbeitsentgelt verbeitragt werde, ohne dass daraus leistungsrechtlich Anwartschaften erwüchsen. Eine Differenzierung nach beitragsrechtlichen und leistungsrechtlichen Aspekten sei in Fällen wie dem vorliegenden nicht sachgerecht. Zu diesem Schluss seien auch die Beklagte, die Deutsche Rentenversicherung Bund und der Spitzenverband der gesetzlichen Krankenversicherung in der Besprechung über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 30./31. März 2009 gekommen, wonach man ab 1. Juli 2009 die Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit einer Freistellung als unbeachtlich habe ansehen wollen. Ein Abstellen auf die ohne Einfluss des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber gewährte widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung führe zu willkürlichen Ergebnissen beim Arbeitslosengeld, was in den meisten Fällen sicher unproblematisch und für den Arbeitnehmer günstiger sei. Gerade in Fällen vorangegangener Elternzeit sei das aber anders. Damit treffe die Problematik typischerweise Berufsrückkehrer, die der Arbeitgeber zwischenzeitlich in der Hoffnung ersetzt habe, dass diese nicht zurückkehrten. Wenn diese dann doch zurückkämen, würden sie gekündigt und bis zum Ende der Kündigungsfrist freigestellt. So sei es auch vorliegend gewesen.

Die Beklagte ist dem unter Bezugnahme auf die Begründung der angefochtenen Bescheide sowie die Beschlüsse des Bundessozialgerichts (BSG) vom 30. April 2010 - B 11 AL 160/09 B - und des erkennenden Senats vom 20. April 2016 - L 2 AL 31/16 B ER - entgegengetreten, wonach der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung im Zusammenhang mit der Feststellung des Bemessungszeitraums anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen, also unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses sei.

Nach entsprechender Anhörung der Beteiligten hat das SG die Klage mit Gerichtsbescheid vom 14. August 2017 unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheids der Beklagten abgewiesen. Maßgebend für die Bemessung seien die abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume für ein leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis. Ein leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis habe es aufgrund der Elternzeit und der unwiderruflichen Freistellung im erweiterten Bemessungsrahmen nicht gegeben. Die fiktive Bemessung sei daher nicht zu beanstanden. Hintergrund der fiktiven Bemessung sei, dass nach längerer Beschäftigungslosigkeit (unabhängig von dem Bezug von Arbeitsentgelt) bei einer Neueinstellung nicht mehr das bisherige Gehalt erzielt werden könne.

Gegen diesen ihrer Prozessbevollmächtigten am 18. August 2017 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 15. September 2017 eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt. § 150 Abs. 1 SGB III unterscheide nicht zwischen einem leistungsrechtlichen und einem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis. Eine solche Unterscheidung sei bislang nur vom BSG in seinem Beschluss vom 30. April 2010 - B 11 AL 160/09 B - bei einem mit dem hiesigen nicht vergleichbaren Sachverhalt vorgenommen worden. Die Unterscheidung sei nur zu Gunsten von Arbeitnehmern eingeführt worden, die so parallel zur unwiderruflichen Freistellung bereits die Leistungen der Arbeitsvermittlung in Anspruch nehmen könnten. Mit der einschränkenden Auslegung des § 150 Abs. 1 SGB III u.a. durch den erkennenden Senat in dessen Urteil vom 5. April 2017 - L 2 AL 68/16 - werde dessen Wortlaut überdehnt und dessen Sinn und Zweck zuwider gehandelt. Die dieser Rechtsprechung erst 2016 angepasste Weisungslage der Beklagten habe dementsprechend keine rechtliche Grundlage, wie die I. in ihrer Stellungnahme vom 3. November 2016 zutreffend ausgeführt habe. Die einschränkende Auslegung führe ohne sachliche Rechtfertigung zu einer unangemessenen Benachteiligung von Müttern, die in Elternzeit gingen, und damit zu einer Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) widersprechenden und europarechtlich verbotenen mittelbaren Diskriminierung von Frauen. Die vom erkennenden Senat im vorgenannten Urteil vom 5. April 2017 angeführte Marktwertminderung durch Zeiten der unwiderruflichen Freistellung träte nicht stets ein und es bedürfte Ermittlungen im Einzelfall, ob eine solche eingetreten sei, was die Verwaltung jedoch nicht leisten könne. Auch rechtfertige sich die Heranziehung des Marktwertes nicht ohne weiteres aus der Lohnersatzfunktion des Arbeitslosengeldes. Es bedürfe einer angemessenen Rechtfertigung, warum Beitragsäquivalenz für fast alle Arbeitslosengeldbezieher gelte und für einige nicht und wann auf die Äquivalenz verzichtet werden könne. Im Falle der Klägerin sei im Übrigen gar kein reduzierter Marktwert gegeben, weil dieser nach außen für potentielle Arbeitgeber völlig unverändert geblieben sei. Da sie bis kurz vor dem Ende der Elternzeit gar keinen Anlass gehabt habe anzunehmen, dass sie nicht auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren würde, habe sie sich auch auf die Rückkehr entsprechend vorbereitet. Sie sei nach dem Ende ihrer Elternzeit unfreiwillig und in diskriminierender Weise von ihrem früheren Arbeitgeber freigestellt worden und sehe diese Diskriminierung nunmehr durch den Staat fortgesetzt. Die Klägerin hält die Rechtssache für grundsätzlich bedeutsam und verweist darauf, dass es zwischenzeitlich ein ihre Rechtsauffassung stützendes Urteil des Landessozialgerichts (LSG) für das Land Nordrhein-Westfalen (NRW) vom 23. Februar 2017 - L 9 AL 150/15 - gebe, das unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des BSG (Urteile vom 11. Dezember 2014 - B 11 AL 2/14 R - und 24. September 2008 - B 12 KR 22/07 R) festgestellt habe, dass es auch für das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne unschädlich sei, wenn der Arbeitnehmer unwiderruflich freigestellt sei und der Arbeitgeber bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise auf die Ausübung seines Direktionsrechts verzichte (Revision anhängig beim BSG unter dem Aktenzeichen B 11 AL 15/17 R).

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 14. August 2017 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des durch das Schreiben vom 22. September 2016 ergänzten Bescheides vom 23. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Oktober 2016 zu verurteilen, ihr - der Klägerin - Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 61,81 / monatlich 1854,30 Euro zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Beklagte hält an ihrer Rechtsauffassung fest, nimmt Bezug auf die Ausführungen in ihrem Widerspruchsbescheid vom 13. Oktober 2016 sowie in dem angefochtenen Gerichtsbescheid des SG und führt des Weiteren aus, dass sie die Zeit der unwiderruflichen Freistellung unter Fortzahlung von Arbeitsentgelt als sonstige versicherungspflichtige Zeit nach § 26 SGB III erfasse. Die Klägerin hätte sich zu Beginn der Freistellung bereits arbeitslos melden und Vermittlungsleistungen in Anspruch nehmen können, wobei der Anspruch auf Arbeitslosengeld geruht hätte. Die Darstellung, die Beklagte habe ihre Geschäftsanweisung in diesem Punkt im Juli 2016 inhaltlich geändert, treffe nicht zu. Diese sei aktualisiert, neu formatiert und redaktionell überarbeitet worden, ohne dass sich die Handhabung von Zeiten unwiderruflicher Freistellung geändert habe. Das zeitliche Auseinanderfallen des Bemessungsrahmens und des Bemessungszeitraums sei nicht zu beanstanden, auch nicht bei Eltern, die aufgrund der Erziehung ihrer Kinder versicherungspflichtig seien, aber zuletzt kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausgeübt hätten. Die ständige Rechtsprechung habe keine Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber bei allen Versicherten, die keinen ausreichend zeitnahen Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt vorzuweisen hätten, die Indizwirkung des zuletzt erzielten Lohns für den aufgrund des Versicherungsfalls derzeit eintretenden Lohnausfall als nicht mehr gewährleistet ansehe und deshalb stattdessen den voraussichtlich aktuell erzielbaren Lohn mittels der Fiktiveinstufung als Bemessungsgrundlage heranziehe. In mehreren Verfahren sei dabei auch kein Verstoß gegen Art. 3, 6 GG oder gegen Europarecht gesehen worden (Hinweis auf Entscheidungen des BSG - B 11a/7a AL 64/06 und B 11a AL 23/07 R - sowie des Bundesverfassungsgerichts - 1 BvR 2909/08). Es treffe auch nicht zu, dass für die Zeit der Freistellung Beiträge zur Arbeitslosenversicherung erhoben würden, ohne dass eine leistungsrechtliche Gegenleistung erfolge. Vielmehr diene die Zeit der beitragspflichtigen Freistellung der Erfüllung der Anwartschaft auf Arbeitslosengeld und werde zur Ermittlung der Dauer des Anspruchs mitberücksichtigt. Lediglich für die Bemessung des Anspruchs bleibe die Zeit außen vor.

Der Senat hat über die Berufung am 21. März 2018 mündlich verhandelt. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Sitzungsniederschrift sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der ausweislich der Sitzungsniederschrift beigezogenen Akten Bezug genommen.