Die Beteiligten streiten um die Höhe von Arbeitslosengeld (Alg) nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) für die Zeit vom 1. Februar bis 16. Mai 2016.

Der Kläger war seit 15. Juli 2001 (Bl. 15 der Verwaltungsakte) bei der Firma C. Brot- und Backwaren GmbH mit Sitz in C-Stadt als Maschinenführer beschäftigt. Die Arbeitgeberin kündigte ihm mit Schreiben vom 26. August 2015 (Bl. 20 der Verwaltungsakte) zum 31. Januar 2016 betriebsbedingt. Mit Schreiben der Arbeitgeberin vom 21. Oktober 2015 wurde der Kläger ab 22. Oktober 2015 unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt. Der Kläger meldete sich bei der Beklagten am 19. Oktober 2015 zunächst arbeitsuchend und sodann am 12. November 2015 (Bl. 21 der Verwaltungsakte) zum 1. Februar 2016 arbeitslos. Im Antrag gab er u.a. an, er übe seit 9. Juli 2015 bis jetzt eine Tätigkeit als Fahrer und Kurier bei Firma D. AG mit einer Arbeitszeit von wöchentlich 15 Stunden (Stundenlohn 8,50 Euro) aus. Unter Ziffer 3e gab er an, er erhalte noch Zahlungen von der ehemaligen Arbeitgeberin für Zeiten nach seinem Ausscheiden ("Ich wurde freigestellt"). Zugleich legte er einen geänderten Arbeitsvertrag zwischen ihm und der Firma D. AG vor (Änderungsvertrag vom 1. Februar 2016, Bl. 29 der Verwaltungsakte), wonach die Arbeitszeit von ursprünglich 52,75 Stunden monatlich ab 1. Februar 2016 auf höchstens 19 Stunden monatlich reduziert worden war und das monatliche Entgelt ab diesem Zeitpunkt höchstens 165 Euro betragen sollte. Auf die vom Kläger bei dem Arbeitsgericht in Darmstadt (Az.: 3 Ca 311715) erhobene Kündigungsschutzklage wurde das Verfahren durch Vergleich vom 19. Januar 2016 (Bl. 26 der Verwaltungsakte) beendet, in dem u.a. vereinbart worden war, dass das bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen fristgemäßen Kündigung der Arbeitgeberin vom 26. August 2015 mit Ablauf des 31. Januar 2016 aus betriebsbedingten Gründen sein Ende finden werde. Die Arbeitgeberin verpflichtete sich darin, das Arbeitsverhältnis bis zum Beendigungsdatum ordnungsgemäß abzurechnen und die sich daraus ergebenden Nettobeträge an den Kläger auszuzahlen. Ferner verpflichtete sie sich, an den Kläger für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 des Kündigungsschutzgesetzes in Höhe von 53.000 Euro (brutto) zu zahlen.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger Arbeitslosengeld (Alg) durch Bescheid vom 27. Januar 2016 (Bl. 9 der Verwaltungsakte) zunächst vorläufig auf der Grundlage des § 328 SGB III für die Zeit vom 1. Februar 2016 bis 31. Dezember 2016 in Höhe von 42,47 Euro täglich und ab 1. Januar 2017 bis zum 30. Januar 2017 in Höhe von 43,07 Euro täglich. Durch Änderungsbescheid vom 8. März 2016 (Bl. 40 der Verwaltungsakte) bewilligte die Beklagte dem Kläger - nunmehr endgültig - Alg für die Zeit ab 1. Februar 2016 bis 30. Januar 2017 in Höhe eines täglichen Leistungsbetrages von 55,39 Euro. Der Kläger erhob dagegen mit Schreiben vom 17. März 2016 (Bl. 46 der Verwaltungsakte) Widerspruch und bat um Neuberechnung des Alg. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2016 (Bl. 47 der Verwaltungsakte) als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie u.a. an, die Höhe des dem Kläger bewilligten Alg sei nicht zu beanstanden. Die Höhe des Alg bemesse sich nach § 149 ff. SGB III. Der Bemessungszeitraum umfasse gemäß § 150 SGB III die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Dieser umfasse ein Jahr und ende mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs. In seinem Falle umfasse der Bemessungsrahmen somit die Zeit vom 1. Februar 2015 bis 31. Januar 2016. Das Bemessungsentgelt sei gemäß § 151 Abs. 1 SGB III das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt habe. Vorliegend umfasse der Bemessungszeitraum die Entgeltabrechnungszeiträume vom 1. Februar 2015 bis 30. September 2015; die Entgeltabrechnungszeiträume ab Oktober 2015 würden nicht zum Bemessungszeitraum gehören, weil der Kläger während dieser Zeit von der Arbeit unwiderruflich freigestellt gewesen sei. Im zugrunde zu legenden Bemessungszeitraum sei in 242 Tagen ein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt von insgesamt 28.807,75 (brutto) Euro erzielt worden. Hieraus ergebe sich ein durchschnittliches tägliches Entgelt (Bemessungsentgelt) von 119,04 Euro. Unter Berücksichtigung der Lohnsteuerkasse III sowie der pauschalierten gesetzlichen Abzüge ergebe sich daraus ein Leistungsentgelt in Höhe von 82,67 Euro und - unter Berücksichtigung des erhöhten Leistungssatzes wegen Berücksichtigung des Kindes von 67 v.H. - betrage das Alg danach täglich 55,39 Euro.

Dagegen erhob der Kläger am 13. April 2016 Klage bei dem Sozialgericht in Darmstadt.

Während des Klageverfahrens teilte der Kläger mit (Bl. 56 der Verwaltungsakte), dass er ab 17. Mai 2016 eine Tätigkeit als Produktionshelfer aufnehme. Mit Bescheid vom 17. Mai 2016 (Bl. 57 der Verwaltungsakte) hob die Beklagte deshalb die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab 17. Mai 2016 auf.

Mit der Klage begehrte der Kläger höheres Alg unter Berücksichtigung der Entgelte von Oktober 2015 bis Februar 2016 und trug dazu vor, es sei nicht rechtens, wenn die Beklagte einerseits von den Entgelten für Oktober 2015 bis Februar 2016 Beiträge vereinnahme, diese aber andererseits bei der Berechnung der Höhe des Alg nicht berücksichtige. Im Übrigen sei bei anderen Arbeitskollegen, die sich in der gleichen Situation wie er befunden hätten, Alg unter Einbeziehung dieser zusätzlichen Entgelte errechnet und gezahlt worden. Die Entscheidung der Beklagten beruhe möglicherweise auf einer früheren Vereinbarung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, die aber zwischenzeitlich überholt sei. Das Bundessozialgericht (BSG) habe mit Urteil vom 24. September 2008 - B 12 KR 22/07 - dieser früheren Auslegung durch die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger ausdrücklich widersprochen und festgestellt, dass eine die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der Arbeitslosenversicherung begründete Beschäftigung auch dann vorliegen könne, wenn bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgeltes der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt sei. Die Beklagte hielt ihre getroffene Entscheidung für rechtmäßig und führte zur Begründung u.a. aus, der Kläger sei unstreitig ab 22. Oktober 2015 unwiderruflich freigestellt gewesen. Mit der Freistellung habe das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne geendet. Der Bemessungszeitraum umfasse nach § 150 Abs. 1 SGB III die beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume, weshalb auch nur der Zeitraum vom 1. Februar 2015 bis 30. September 2015 in die Bemessung des Alg einbezogen werden dürfe. Zutreffend sei, dass die Zeit ab 22. Oktober 2015 noch im versicherungsrechtlichen Sinne von Bedeutung sei; dies ändere aber nichts an der getroffenen Entscheidung. Ob im Falle von Kollegen des Klägers auch Zeiten nach der Freistellung fälschlicherweise noch in die Berechnung einbezogen worden seien, sei nicht bekannt.

Mit Urteil vom 14. Juli 2016 wies das Sozialgericht Darmstadt die Klage ab.

Die Klage sei zulässig, insbesondere form- und fristgerecht bei dem örtlich zuständigen Sozialgericht erhoben worden, §§ 57 Abs. 1, 78, 87 Abs. 2, 90 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Klage sei indes nicht begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 8. März 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2016 sei von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe dem Kläger darin Alg in zutreffender Höhe bewilligt. Zu Recht habe die Beklagte dabei die Entgeltabrechnungszeiträume von Oktober 2015 bis Januar 2016 bei der Bemessung des Alg nicht berücksichtigt.

Der Kläger habe ab 1. Februar 2016 einen Anspruch auf Alg nach Maßgabe der §§ 136 ff. SGB III. Die Bemessung der Höhe des dem Kläger zustehenden Alg richte sich nach § 149 SGB III in der hier ab 1. Januar 2013 geltenden Fassung (BGBl. I Seite 2467). Danach betrage Alg für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3-5 des Einkommensteuergesetzes hätten, 67 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt habe (Bemessungsentgelt). Nach § 150 SGB III umfasse der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasse ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs.

Der Bemessungszeitraum wie auch der Bemessungsrahmen richteten sich allein nach sozialrechtlichen Kriterien. Das Gesetz stelle dabei mit den Begriffen "Beschäftigungsverhältnis" und "Versicherungspflicht" klar, dass es auf das Ende des Arbeitsverhältnisses nicht ankomme (Lüdtke, in LPK-SGB III, § 150 Rdnr. 5, 6); für die Ermittlung der abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume sei vielmehr das Ende des leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses maßgeblich.

Der Bemessungsrahmen beginne mit dem Ende des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs auf Alg. Dies folge unmittelbar aus dem Wortlaut von § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Unerheblich sei der Zeitpunkt der Beendigung der tatsächlichen Beschäftigung sowie der Zeitpunkt der Entstehung des arbeitsrechtlichen Arbeitsentgeltanspruchs. Hierzu gehörten auch Zeiten, in denen der Arbeitslose einvernehmlich und unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt sei (vgl. auch LSG Baden Württemberg, Urteil vom 13. Juni 2008 - L 8 AL 3829/07; andere Ansicht LSG Nordrhein Westfalen, Urteil vom 23. November 2010 - L 1 AL 174/10). Das BSG habe wiederholt entscheiden, dass der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung anhand des leistungsrechtlichen Begriffs zu beurteilen sei, also unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses. Anderes wäre auch deshalb nicht folgerichtig, weil nach § 138 Abs. 1 SGB III Arbeitslosigkeit allein durch Beschäftigungslosigkeit und Beschäftigungssuche (Eigenbemühungen und Verfügbarkeit) - unabhängig vom Bestehen eines tatsächlich nicht mehr vollzogenen Arbeitsverhältnisses - bestimmt werde. Entscheidend sei dabei auch, dass bei der Bemessung Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen strikt voneinander zu trennen seien (vgl. Lüdtke a.a.O.; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand Juni 2005, § 130 Rdnr. 57 und 59). Eine Veränderung des Bemessungsrahmens erfolge danach weder dann, wenn sich nach Ende eines Versicherungspflichtverhältnisses noch eine geringfügige Beschäftigung anschließe und erst hiernach die Arbeitslosmeldung erfolge, noch dann, wenn - wie vorliegend - bei einem arbeitsgerichtlichen Streit über die Beendigung des versicherungsrechtlichen Arbeitsverhältnisses Alg zunächst im Rahmen der Gleichwohlgewährung (§ 157 Abs. 3 SGB III) gewährt worden sei und sich später nach einem Kündigungsschutzprozess herausstelle, dass das Arbeitsverhältnis sowie die Entgeltzahlungspflicht und damit die Beitragspflicht fortgedauert hätten. In all diesen Fällen werde der Bemessungsrahmen nicht verändert. Arbeitsentgelt, das beim Ausscheiden aus der leistungsrechtlichen Beschäftigung noch nicht abgerechnet gewesen sei, falle ebenso wenig in den Bemessungszeitraum wie Entgelt, das erst nach Freistellung des Arbeitnehmers abgerechnet werde (vgl. Eppelein in: Schlegel/Voelzke, SGB III, 1. Auflage 2014, § 150 Rdnr. 9, 14; Valgolio in: Hauck/Noftz SGB III, Stand 9/15, § 150 Rdnr. 39 ff.).

Eine andere Sichtweise sei nach Auffassung des BSG auch nicht deshalb geboten, weil es sich bei den im Freistellungszeitraum ausgezahlten Entgelten um beitragspflichtige Arbeitsentgelte handele. Bei der Prüfung, ob ein Entgeltabrechnungszeitraum einer versicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III vorliege, sei auf den Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne abzustellen; auf die beitragsrechtliche Beurteilung komme es nicht an. Endscheidend sei dabei allein, dass tatsächlich keine Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne mehr vorgelegen habe (vgl. BSG, Urteil vom 8. Juli 2009, B 11 AL 14/08). Zur Begründung habe das BSG im Zusammenhang mit der Frage, ob eine beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis noch nicht abgerechnete Sonderzahlung bei der Bemessung von Alg außer Betracht zu bleiben habe, ausgeführt, die Nichtberücksichtigung der erst nach dem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis zugeflossenen Entgelte entspreche dem Ziel des SGB III, nämlich bei der Alg-Bemessung aus Vereinfachungsgründen nur noch Zeiten einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zu erfassen und alle übrigen Versicherungspflichtverhältnisse außer Acht zu lassen. Um dies zu ermöglichen, habe der Gesetzgeber weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne der Typisierung und Pauschalierung, die eine zügige Leistungsbewilligung gewährleisten solle (vgl. BSG a.a.O.).

Durch Beschluss vom 30. April 2010 (B 11 AL 160/09 B) habe das BSG zu § 130 SGB III - der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift der hier anzuwendenden Vorschrift des § 150 SGB III - seine Rechtsprechung bestätigt und ausgeführt, auch dann, wenn Arbeitnehmer nach betriebsbedingter Kündigung bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist bzw. vor dem Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeit freigestellt würden, sei als Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses, sondern das Ende des leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses für die Ermittlung der abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume maßgeblich. Das erkennende Gericht schließe sich dieser Rechtsauffassung nach eigener Prüfung und Überzeugung an. Die Beklagte sei daher vorliegend zutreffend von einem Bemessungsrahmen vom 1. Februar 2015 bis 31. Januar 2016 ausgegangen.

Dem stehe entgegen der Rechtsauffassung des Klägers auch nicht entgegen, dass das BSG mit Urteil vom 24. September 2008 (B 12 KR 22/07 R) entschieden habe, dass eine die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der Arbeitslosenversicherung begründende Beschäftigung bei der Prüfung des Bemessungsrahmens auch dann vorliegen könne, wenn bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt sei und deshalb auch in der Freistellungsphase noch eine Anwartschaft für den Bezug von Alg erworben werden könne. Wie oben ausgeführt, seien Bemessungsrahmen und Bemessungszeitraum aber strikt voneinander zu trennen.

Die Beklage habe daher bei der Bemessung des Alg zutreffend nur die Entgeltabrechnungszeiträume bis einschließlich September 2015 berücksichtigt; nur diese sei im Übrigen im Zeitpunkt des leistungsrechtlichen Ausscheidens des Klägers aus dem Beschäftigungsverhältnis auch "abgerechnet" im Sinne des § 150 SGB III. Nach alledem sei die Höhe des dem Kläger gewährten Alg von der Beklagten im Bescheid vom 8. März 2016 zutreffend berechnet worden, weshalb die Klage abzuweisen gewesen sei.

Dieses Urteil wurde dem Kläger am 14. November 2016 (Bl. 63 der Gerichtsakte) zugestellt. Dagegen hat er am 23. November 2016 (Bl. 66 der Gerichtsakte) Berufung zum Hessischen Landessozialgericht eingelegt.

Der Kläger hält die Berufung für zulässig. Sie sei durch das Sozialgericht zugelassen worden. Im Übrigen hält der Kläger an seiner erstinstanzlich geäußerten Auffassung fest.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 14. Juli 2016 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 8. März 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2016 zu verurteilen, dem Kläger vom 1. Februar bis 16. Mai 2016 höheres Arbeitslosengeld auf einer Bemessungsgrundlage unter Einbeziehung der Entgeltabrechnungszeiträume vom 1. Oktober 2015 bis 31. Januar 2016 und der in diesem Zeitraum gezahlten Sonderzahlungen zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Berufung sei unzulässig. Gestritten werde nur um 518,34 Euro. Unter Einbeziehung der Entgeltabrechnungszeiträume vom 1. Oktober 2015 bis 31. Januar 2016 und der in diesem Zeitraum gezahlten Sonderzahlungen ergäben sich tägliche Leistungen in Höhe von 60,28 Euro. Gewährt wurden tägliche Leistungen in Höhe von 55,39 Euro. Die tägliche Differenz von 4,89 Euro ergebe bei einem Leistungszeitraum von 106 Tagen nur eine Summe von 518,34 Euro. Im Übrigen ist die Beklagte der Auffassung, das erstinstanzliche Urteil sei zutreffend.

Zur Aufklärung des Sachverhaltes hat das Gericht den Arbeitsvertrag des Klägers mit der Firma D. AG und seine Änderung sowie die Lohnabrechnungen angefordert, die vom Kläger eingereicht wurden (Bl. 102 ff. der Gerichtsakte).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die jeweils Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ergänzend Bezug genommen.