Die zulässige Berufung ist begründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Insolvenzgeld insgesamt in Höhe von 99.966,27 Euro zu. Da die Beklagte dem Kläger mit dem Bescheid vom 21. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2004 Insolvenzgeld nur in Höhe von 31.573,85 Euro gewährt hat, steht dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung weiteren Insolvenzgeldes in Höhe von 68.392,42 Euro zu.

Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Zutreffend ist das Sozialgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Insolvenzgeld zusteht. Der Kläger war im Inland bei der E. AG beschäftigt. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers am 10. Dezember 2002 standen ihm nach Auskunft seines Arbeitgebers noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt zu. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. September 2002 beendet wurde, ist das Sozialgericht auch zutreffend von einem Insolvenzgeldzeitraum vom 1. Juli bis 30. September 2002 ausgegangen.

Nach § 183 Abs. 1 Satz 3 SGB III gehören zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt, die bei der Berechnung des Insolvenzgeldes berücksichtigt werden, wenn sie noch offen sind und in den Insolvenzgeldzeitraum fallen, alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sind davon alle Arten von Bezügen aus dem Arbeitsverhältnis erfasst, die als Gegenwert für geleistete Arbeit oder das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft angesehen werden können (siehe die Nachweise aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei Peters-Lange, in: Gagel (Hrsg.), SGB III (Losblatt), Stand: Dezember 2009, § 183 Rdnr. 90).

Beim Kläger zählt zu den Bezügen aus dem Arbeitsverhältnis, die bei der Berechnung des Insolvenzgeldes zu berücksichtigen sind, zunächst das in § 4 des Anstellungsvertrages vom 1. bzw. 5. November 1999 geregelte und durch die Vereinbarung vom 23. bzw. 28. Juni 2000 angepasste Festgehalt. Dieses Festgehalt ist bei der Berechnung des Insolvenzgeldes zu berücksichtigen, soweit es für den Insolvenzgeldzeitraum geschuldet ist. Dies ist für den Anspruch des Klägers auf Festgehalt für Juli, August und September 2002 der Fall.

Zu den Bezügen aus dem Arbeitsverhältnis, die bei der Berechnung des Insolvenzgeldes zu berücksichtigen sind, zählen grundsätzlich auch Ansprüche auf Tantiemen, Gewinnbeteiligungen und Provisionen (Lakies, Der Anspruch auf Insolvenzgeld, NZA 2000, 565, 567; Peters-Lange, in: Gagel (Hrsg.), SGB III (Losblatt), Stand Dezember 2009, § 183 Rdnr. 90). Damit kann der Anspruch des Klägers auf eine Tantieme nach § 9 des Anstellungsvertrages vom 1. bzw. 5. November 1999 in der Fassung der Vereinbarung vom 23. bzw. 28. Juni 2000 grundsätzlich bei der Berechnung des Insolvenzgeldes Berücksichtigung finden. Er stellt für den Kläger eine Beteiligung an dem Gewinn des Unternehmens dar und soll dem Kläger einen Anteil an dem von ihm durch seine Tätigkeit miterzielten Gewinn verschaffen. Dies ergibt sich aus § 4 des Anstellungsvertrages des Klägers. Nach § 4 Abs. 1 dieses Vertrages erhält der Kläger jeweils nachträglich für das vorangegangene Kalenderhalbjahr eine Tantieme, die mit dem Mai- bzw. Novembergehalt gezahlt wird. Die Tantieme berechnet sich nach § 4 Abs. 2 bis 6 des Anstellungsvertrages nach bestimmten Prozentsätzen der Nettoerträge der Gruppe des Klägers, wobei der Kläger einen Anteil entsprechend seiner Tätigkeit erhält. Damit ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Tantieme bei der Berechnung des Insolvenzgeldes zu berücksichtigen, soweit dieser sich auf den Insolvenzgeldzeitraum bezieht.

Für die Zuordnung zum Insolvenzgeldzeitraum kommt es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) darauf an, wann das Arbeitsentgelt erarbeitet worden ist (BSG, Urteil vom 4. März 2009, B 11 AL 8/08 R, Juris, Rdnr. 19). Dafür sind nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts der arbeitsrechtliche Entstehungsgrund und die Zweckbestimmung der Leistung (BSG, Urteil vom 4. März 2009, B 11 AL 8/08 R, Juris, Rdnr. 20 m.w.N.) entscheidend. Bei jährlich abzurechnenden und auszuzahlenden Gewinnbeteiligungen stellt die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auf den Erarbeitungszeitraum ab, ohne dass es auf den Abrechnungs- oder Auszahlungszeitpunkt ankäme (s. Peters-Lange, in Gagel (Hrsg.), SGB III (Losblatt), Stand Dezember 2009, § 183 Rdnr. 109 mit Verweis auf BSG, Urteil vom 30. Juli 1981, 10/8b RAr 4/80, Juris). Die Tantieme des Klägers wird zwar zusammen mit dem Mai- bzw. dem Novembergehalt ausgezahlt. Sie bezieht sich jedoch in ihrer Berechnung und ihrer Höhe auf ein bestimmtes Kalenderhalbjahr und hängt von den in diesem Kalenderhalbjahr erzielten Nettoerträgen der Gruppe ab, der der Kläger angehört. Weil die Tantieme den Erfolg des Klägers bei seiner Tätigkeit in einem bestimmten Zeitraum belohnt, ist sie dem Zeitraum zuzuordnen, in dem die Erträge erzielt werden, für die die Tantieme gezahlt wird. Sie ist daher bei der Berechnung des Insolvenzgeldanspruchs zu berücksichtigen, soweit sie vom Arbeitgeber für den Insolvenzgeldzeitraum geschuldet ist.

Soweit der Kläger im Zeitraum vom 1. bis 19. Juli 2002 in seiner Gruppe arbeiten und Erträge erzielen konnte, ist der für diese Zeit entstandene Tantiemenanspruch bei der Berechnung des Insolvenzgeldes zu berücksichtigen. Aber auch soweit der Kläger im Zeitraum vom 20. Juli bis 30. September 2002 wegen des von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ausgesprochenen Zahlungs- und Verfügungsverbot gemäß § 46a Abs. 1 KWG nicht mehr als Wertpapierhändler tätig werden konnte und keine Erträge mehr erzielt wurden, die Grundlage der Berechung eines Tantiemeanspruchs gewesen sein könnten, schuldet der Arbeitgeber dem Kläger die Zahlung einer Tantieme, die bei der Berechnung des Insolvenzgeldanspruchs zu berücksichtigen ist.

Die Verpflichtung zur Zahlung dieser Tantiemen ergibt sich entgegen der Auffassung des Sozialgerichts aus § 9 des Anstellungsvertrages des Klägers mit seinem Arbeitgeber und den Grundsätzen des Annahmeverzuges und der Zuweisung des Betriebsrisikos an den Arbeitgeber in § 615 BGB. Kommt ein Dienstberechtigter mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Dienstverpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste nach § 615 Satz 1 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch nach § 615 Satz 2 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Dies gilt nach § 615 Satz 3 BGB in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, entsprechend. Nach der Betriebsrisikolehre muss der Arbeitgeber, der das Unternehmen organisiert und leitet, die Verantwortung für das Unternehmen trägt und die Erträge aus dem Unternehmen zieht, seinen Arbeitnehmern für die Funktionstüchtigkeit des Unternehmens einstehen (Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht - Individualarbeitsrecht, 1998, § 8 Rdnr. 33). In Rechtsprechung und Literatur wird deshalb angenommen, dass der Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 BGB das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, wenn der Betrieb aus rechtlichen Gründen, wie etwa bei behördlichen Maßnahmen, eingestellt werden muss (Preis, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Auflage 2010, § 615 BGB Rdnr. 133 m.w.N.). Dies soll insbesondere gelten, wenn das Verbot durch die besondere Art des Betriebes bedingt ist (Preis, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Auflage 2010, § 615 BGB Rdnr. 133 mit Verweis auf BAG, Urteil vom 30. Mai 1963, 5 AZR 282/62, Juris). Dementsprechend stellt die Einstellung der Geschäftstätigkeit einer Bank aufgrund einer bankaufsichtsrechtlichen Maßnahme ein Betriebsrisiko der Bank dar, das von ihr und nicht von den Arbeitnehmern zu tragen ist. Verbietet die Bankenaufsicht einer Bank, die Annahme von Einlagen, Geldern oder Wertpapieren von Kunden, weil bei ihr die Gefahr besteht, dass sie ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern nicht erfüllen kann, und kann die Bank daher keinen Wertpapierhandel mehr betreiben und ihre Wertpapierhändler nicht mehr für den Wertpapierhandel einsetzen, trägt die Bank das Risiko des Arbeitsausfalls. Ein solcher Arbeitsausfall, der in Folge einer bankaufsichtrechtlichen Maßnahme eintritt, stellt ein spezifisches Risiko des Betriebes einer Bank dar, für das hinsichtlich der Fortzahlung des Lohnes für seine Arbeitnehmer der Arbeitgeber einzutreten hat. Zwar übernimmt der Arbeitnehmer bei Vereinbarung einer variablen Vergütung, die an die Entwicklung von Umsatz oder Ertrag des Unternehmens gekoppelt ist, das Risiko, dass keine variable Vergütung gezahlt wird, wenn der entsprechende Umsatz oder der entsprechende Ertrag des Unternehmens nicht erreicht wird. Er hat daher durch die Vereinbarung einer variablen Vergütung einen Teil des an sich vom Arbeitgeber zu tragenden Wirtschaftsrisikos übernommen und trägt damit die Risiken und Chancen mit, die sich aus der Stellung des Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern und aus der Entwicklung des Marktes insgesamt ergeben. Sollte sich bei seinem Arbeitgeber aus einer verschlechterten Stellung des Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern oder aus einer Veränderung des Marktes insgesamt ein Rückgang von Umsatz oder Ertrag des Unternehmens ergeben, müsste dafür der Arbeitgeber wegen der Vereinbarung einer variablen Vergütung mit dem Arbeitnehmer nicht nach § 615 Satz 3 BGB einstehen und diesem keine Vergütung auf einem bestimmten Niveau garantieren. Ein solcher Fall liegt hier jedoch entgegen der Auffassung des Sozialgerichts wegen der Verwirklichung eines in den Besonderheiten des konkreten Betriebes des Arbeitgebers liegenden Risikos nicht vor. Vielmehr musste der Arbeitgeber des Klägers hier seine Handelstätigkeit wegen des von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach § 46 Abs. 1 KWG ausgesprochenen Zahlungs- und Verfügungsverbot vollständig einstellen. Der Kläger konnte somit seiner Tätigkeit als Wertpapierhändler im Zeitraum von Mitte Juli bis Ende September 2002 gar nicht mehr nachgehen. Für diesen Arbeitsausfall muss jedoch der Arbeitgeber nicht nur hinsichtlich der Fortzahlung des Festgehaltes als Wertpapierhändler, sondern auch hinsichtlich des Ausfalls von Tantiemenzahlungen, die wegen der Einstellung der Handelstätigkeit nicht mehr verdient werden konnten, einstehen.

Insolvenzgeld wird nach § 185 Abs. 1 SGB III in der hier anwendbaren bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung vom 24. März 1997 (BGBl. I 584) in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Dass diese Fassung des Gesetzes anzuwenden ist, ergibt sich auch aus der Regelung des § 434j Abs. 12 Nr. 5 SGB III, nach der § 185 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung anzuwenden ist, wenn das Insolvenzereignis vor dem 1. Januar 2004 liegt. Dies ist hier der Fall, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E. AG am 10. Dezember 2002 erfolgt ist. Die Höhe des um die gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsentgelts (Nettoarbeitsentgelt), das die Höhe des Insolvenzgeldanspruchs bestimmt, ergibt sich aus der von dem Beigeladenen zuerst ausgestellten Insolvenzgeldbescheinigung vom 27. Januar 2003. Dies gilt sowohl für die Höhe des dem Kläger für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 2002 zustehenden Festgehaltes als auch für seine Ansprüche auf Tantiemen, da dort Tantiemenzahlungen für den gesamten Zeitraum berücksichtigt wurden. Wie in der Insolvenzgeldbescheinigung ausgewiesen, ist dabei der in der Gehaltsabrechnung der E. AG angegebene Netto-Verdienst um die vom Arbeitgeber nicht mehr abgeführten Arbeitgeberanteile für die (private) Kranken- und Pflegeversicherung zu erhöhen.

Sowohl hinsichtlich der Tantiemenansprüche des Klägers für die Zeit vom 1. bis 19. Juli 2002, in der noch keine bankaufsichtsrechtliche Maßnahme getroffen wurde, als auch hinsichtlich der Zeit vom 20. Juli bis 30. September 2002, in dem die Handelstätigkeit wegen der bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen ganz eingestellt werden musste, muss auf die vom beigeladenen Insolvenzverwalter in seiner Insolvenzgeldbescheinigung vom 27. Januar 2003 vorgenommene Schätzung zurückgegriffen werden. Hinsichtlich des Zeitraums, in dem die Handelstätigkeit wegen der bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen ganz eingestellt werden musste, ist dem Insolvenzgeld der Tantiemenanspruch zugrunde zu legen, der ohne diese behördliche Maßnahme entstanden wäre. Da tatsächlich jedoch keine Handelstätigkeit durchgeführt werden konnte, auf deren Basis sich der Tantiemenanspruch errechnen ließe, ist der Tantiemenanspruch entsprechend zu schätzen. Dies gilt aber auch für den Zeitraum, in dem zwar eine Handelstätigkeit noch erfolgt ist, aber vom Arbeitgeber keine für die Berechnung des Tantiemenanspruchs ausreichende Aufzeichnungen von Erträgen und Kosten speziell für diesen Zeitraum erfolgt sind, aus denen sich der genaue Tantiemenanspruch berechnen ließe. Auch in diesem Fall ist daher auf eine Schätzung des Tantiemenanspruchs durch den Arbeitgeber zurückzugreifen. Diese Schätzung hat der Insolvenzverwalter in seiner Insolvenzgeldbescheinigung vom 27. Januar 2003 vorgenommen, indem er für die Tantiemenansprüche für den Zeitraum Juli bis September 2002 die durchschnittlichen monatlichen Tantiemenansprüche der vergangenen zwölf Monate zugrunde gelegt hat. Dies ist als Schätzgrundlage nicht zu beanstanden. Damit beträgt der dem Kläger noch zustehende Nettoverdienst, wie in der Insolvenzgeldbescheinigung vom 27. Januar 2003 ausgewiesen, für Juli 2002 38.265,82 Euro, für August 2002 31.302,82 Euro und für September 2002 30.397,63 Euro, also insgesamt 99.966,27 Euro. Abzüglich des bereits von der Beklagten mit dem Bescheid vom 29. November 2003 und dem Bescheid vom 21. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2004 gewährten Insolvenzgeldes in Höhe von 31.573,85 Euro steht dem Kläger noch ein Anspruch auf Gewährung weiteren Insolvenzgeldes in Höhe von 68.392,42 Euro zu.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und berücksichtigt, dass die Beklagte vollständig unterlegen ist.

Gründe, die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich.